Правовий статус та захист міжнародних інвестицій

З точки зору міжнародного інвестиційного права першочергове значення у правовому регулюванні іноземних капіталовкладень має процедура допуску іноземних інвестицій. Це пояснюється тим, що саме у ході процедури допуску закладаються правові основи успішної діяльності у здійсненні іноземного інвестиційного проекту в умовах іноземної держави.
Як відомо, сутність правовідносин у сфері іноземних інвестицій полягає у створенні умов та гарантій інвесторам-власникам шляхом окреслення відповідних організаційно-правових норм інвестування. Принциповою особливістю є те, що правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється на різних рівнях, оскільки охоплює відносини між державами, міжнародними організаціями, юридичними та фізичними особами. Відповідно, іноземні інвестиції регулюються не тільки національними, але й міжнародно-правовими нормами.

У відповідності до норм міжнародного права кожна держава має право заохочувати фізичні та юридичні особи іншої держави до вкладання капіталу та використання технологій на власній території і для цієї мети застосовувати систему допуску іноземних інвестицій. Застосування системи допуску означає, що держава зобов’язується спрощувати (facilitate) допуск і здійснення приватними особами інших держав інвестицій, а також уникати створення невиправдано складної процедури регулювання та встановлення у законі умов, обов’язкових до виконання для отримання такого допуску.

Принципово важливим з точки зору міжнародного інвестиційного права є те, що допуск іноземних інвестицій – це прерогатива самої держави. В одних країнах діє ліцензійна система (наприклад, в Індії, деяких країнах Латинської Америки), в інших встановлено вільний доступ капіталу. Суть ліцензійної системи у тому, що інвесторові надається попередній дозвіл (ліцензія) на здійснення інвестиційної діяльності. Переваги цієї системи полягають у тому, що вона забезпечує ширші можливості контролю над діяльністю іноземного інвестора. Але разом із тим, не викликає заперечень факт, що умови у формі отримання попереднього дозволу (performance requirements) не приваблюють інвесторів та призводять до корупції у адміністративному апараті, який видає попередній дозвіл.

Як показує зарубіжний досвід правового регулювання, у деяких випадках надмірна регламентація умов допуску іноземних інвестицій знижує загальний інвестиційний фон і, відповідно, гальмує розвиток національної економіки. Тому найбільш ефективним способом вирішення цієї проблеми є відкритий доступ, який не означає відсутність виключень з національного режиму на основі спеціальної оцінки умов допуску та ліцензування.

Правове регулювання умов допуску іноземних інвестицій включає наступні елементи:
a)спеціальні закони, які регламентують умови доступу, вводу іноземних інвестицій та порядок їх функціонування;
b)норми, правила валютного контролю та оподаткування;
c)процедуру врегулювання спорів;
d)правила звітності іноземних інвесторів.
Основною умовою визнання приймаючою державою тих чи інших відносин інвестиційними є процедура нотифікації, реєстрації та іноді ліцензування. При цьому потрібно, щоб дана процедура була простою та не містила у собі додаткових вимог, від виконання яких залежить рішення уповноважених органів про визнання дій інвестора іноземною інвестиційною діяльністю. Весь порядок дій, спрямованих на державне посвідчення виникаючих на ринку такого роду відносин, називається процедурою допуску4. У відповідності до міжнародної практики, тільки конкретні правовідносини у сфері іноземних капіталовкладень виступають кваліфікуючою ознакою іноземних інвестицій і отримують спеціальний правовий режим, який гарантує безумовний захист прав інвестора. Активно заохочуючи іноземні інвестиції до своєї економіки, будь-яка держава може у законодавчому порядку закріпити встановлений порядок допуску інвестицій, забороняти або обмежувати іноземний капітал у деяких сферах діяльності та на окремих територіях, встановлювати спеціальні умови для здійснення такої діяльності у деяких випадках. Що стосується загальної заборони на ввезення капіталу, то практично у жодній країні світу таке явище не спостерігається.
У 1992 році Міжнародний банк реконструкції і розвитку (МБРР) прийняв Керівні положення з врегулювання прямих іноземних інвестицій. У цих Керівних положеннях зазначено, що «кожна держава зберігає за собою право регулювання допуску іноземних інвестицій» до національної економіки, і що відкритим може бути визнано допуск іноземних інвестицій «у рамках списку галузей, відкритих для іноземних приватних інвестицій» (за наявності списку обмеженої кількості галузей, закритих для іноземних інвестицій або таких, що потребують оцінки умов допуску, ліцензування). Дозволяючи певні виключення, що обмежують доступ іноземного інвестора до певних галузей економіки, міжнародне інвестиційне право вимагає, щоб їх конкретний перелік було закріплено у законодавстві5. Причому повний перелік виключень має бути визначеним на довгостроковий період, що забезпечить стабільні правові умови для здійснення крупних інвестиційних проектів. Такий спосіб регулювання є «найбільш ефективним вирішенням проблеми правового регулювання іноземних інвестицій» (ч. II п. 3 Керівних положень).

Але для виконання цієї рекомендації МБРР недостатньо просто прийняти перелік галузей та видів діяльності, закритих для іноземного інвестування. Закон, що містить такий перелік, - лише частина загальної концепції правового регулювання, яка передбачає, що «рівний режим для інвесторів, що діють у рівних обставинах, а також вільна конкуренція між ними є умовами створення сприятливого інвестиційного клімату» (ч. I п. 3 Керівних положень). Важливою частиною цієї концепції є правовий режим, що визначається як справедливий та рівноправний, оснований на стандартах регулювання, що закріплено у Керівних положеннях (ч. III п. 2).

У Керівних положеннях МБРР також звернено увагу на те, що приймаюча держава має уникати створення невиправдано складної процедури регулювання або встановлення у законі умов, виконання яких необхідно для отримання допуску. Надання відповідного режиму не виключає, як вже було зазначено вище, встановлення виключень обмежувального характеру для іноземних інвестицій або встановлення спеціального ліцензування. Все залежить від того, наскільки широким буде перелік галузей, включених у такий список. Загальновизнано, що державний контроль має бути встановлено у галузі добичі корисних копалин та розробки надр.

У відповідності до Керівних положень Міжнародного банку реконструкції та розвитку з врегулювання прямих іноземних інвестицій, держава може у якості виключення відмовити від допуску наступних інвестицій:
a)таких, що суперечать, за оцінкою держави, чітко сформульованим вимогам національної безпеки;
b)таких, що відносяться до галузей чи видів діяльності, зарезервованим за національними приватними особами, маючи на увазі поставлені перед державою задачі економічного розвитку або необхідності захисту національних інтересів.

Кодекс лібералізації поточних невидимих операцій Організації економічного співробітництва та розвитку в останній редакції від 29 березня 1993 року додає до зазначеного вище переліку ще одну умову, за наявності якої держава-імпортер може відмовити у допуску інвестиції, а саме виконання державою її зобов’язань, що стосуються міжнародного миру та безпеки.
Міжнародне інвестиційне право також дозволяє обмеження, що застосовуються до іноземних інвестицій, на підставі застереження про публічний порядок, необхідністю захисту суспільного здоров'я та навколишнього середовища.

З правової точки зору, допуск іноземних інвесторів на національний ринок, у широкому сенсі, означає визначення загального юридичного стандарту для іноземних інвестицій та надання відповідного режиму господарювання. Теорія та практика міжнародного інвестиційного права режими іноземних інвестицій поділяє на абсолютні та відносні. Перші базуються на принципах повного захисту та безпеки, недискримінації, справедливого та рівного підходу, обов’язку дотримуватись зобов’язань, що стосуються інвестицій. До другої категорії належать режим найбільшого сприяння та національний режим.
Принципи абсолютного режиму спрямовані на забезпечення повного захисту іноземного капіталу. Справедливий та рівний режим є традиційним загальновизнаним звичаєм у міжнародному праві, який тісно пов'язаний із класичним визначенням так званої належної старанності. У офіційному коментарі до ст. 1 проекту Конвенції про захист іноземної власності звернено увагу на те, що «справедливе і рівноправне поводження означає мінімальний міжнародний стандарт, який складає частину звичаєвого міжнародного права»7. У відповідності до даної точки зору зазначений стандарт охоплює всю систему міжнародно-правових принципів, у тому числі принцип недискримінації, обов’язок захищати іноземну власність і мінімальний міжнародний стандарт. Як відомо, деякі країни, що розвиваються, піддають сумніву особливе правове положення певних міжнародних стандартів та їх застосовність до іноземних інвестицій.

Принциповим також є питання визначення загального правового режиму. Чітке визначення загального юридичного стандарту для іноземних інвестицій стосовно допуску іноземних інвестицій на територію держави має важливе значення для забезпечення сприятливого інвестиційного клімату у будь-якій країні.

Головними елементами захисту інвестицій з боку держави-імпортера є режим, що встановлюється для інвесторів, та гарантії, які надаються інвесторам стосовно їх капіталовкладень.

У законодавстві про іноземні інвестиції, а також у міжнародних договорах застосовуються різні підходи до визначення поняття режиму іноземних інвестицій. В одному варіанті мова іде про надання національного режиму. У такому випадку інвесторові надається режим не менш сприятливий, ніж національним інвесторам, тобто іноземні інвестори прирівнюються до національних. В іншому варіанті інвесторам однієї країни надається режим не менш сприятливий порівняно із тим, який надається інвесторам іншої іноземної держави8. Можливе одночасне застосування обох цих режимів. Це залежить від умов двосторонніх угод, що укладаються між державами, у яких міститься визначення інвестиційного режиму.

Зазвичай, вибір на користь режиму найбільш сприятливої нації передбачає більш вигідні умови для іноземців, ніж для національних інвесторів, і фактично ставить вітчизняних інвесторів (особливо у країнах, які розвиваються) у гірше положення. Латиноамериканські країни, намагаючись запобігти це явище, взагалі уникають включення до міжнародних інвестиційних угод умов про найбільш сприятливий режим.

Надання de jure національного режиму не завжди означає справді рівний режим, порівняно з національними інвесторами. У ст. 1 Додатку до ТРІМС міститься перелік мір, застосування яких у межах національного режиму в рамках ГАТТ 1994, вважається неприпустимим. Ці міри, на порушення вимог ГАТТ, вводяться державою або її адміністративним апаратом, і виконання яких необхідно для отримання пільг, вимагають від іноземного інвестора:
a)закупівлі та використання підприємством товарів вітчизняного походження або з будь-якого вітчизняного джерела, незалежно від того, чи визначаються такі конкретні товари, їх обсяги чи вартість, чи частки від обсягу або вартості товарів національного походження;
b)щоб закупівля чи використання підприємством товарів, що імпортуються, обмежувались кількістю, яка пов’язана з обсягами чи вартістю товарів, що експортуються інвестором.

У рамках Організації економічного співробітництва та розвитку вже давно розпочались переговори про укладання багатостороннього договору про інвестиції, до якого у майбутньому могли б приєднатись навіть країни – не члени ОЕСР. Головна мета, яку переслідують при цьому перш за всіх США, - «універсально» розповсюдити застосування національного режиму для іноземних інвестицій, що, правда, не зустріло загальної підтримки навіть з боку розвинених країн, вже не кажучи про країни, які розвиваються.

Надання іноземним інвесторам відповідного режиму означає, і це прямо передбачено у міжнародних договорах, що не мають створюватись дискримінаційні умови.

Це стосується, перш за все, захисту права власності інвесторів, контролю та отримання матеріальної вигоди, видачі дозволу на наймання робочої сили, ліцензування експорту, імпорту та інших юридичних аспектів. Паралельно з тим, у відношенні інших питань, що не стосуються національних інвесторів, режим, що визначається у законодавстві держави, а також окремі правила регулювання не повинні мати дискримінаційного характеру для інвесторів з різних держав, тобто не повинні застосовуватись із врахуванням національної (державної) приналежності інвесторів.

В умовах інтернаціоналізації господарської діяльності особливе значення для утворення сприятливого інвестиційного клімату в країнах перехідної економіки отримало дотримання міжнародних вимог і стандартів. Під стандартами розуміються міжнародні правила, сформульовані у багатосторонніх та двосторонніх угодах, у відповідності до яких держава-учасник бере на себе зобов’язання дотримуватись передбачених у міжнародному праві принципів правового регулювання іноземних інвестицій13.
Наприклад, у Договорі до Енергетичної хартії 1994 року, учасниками якого є держави СНД, передбачено, що кожна сторона, що домовляється, у відповідності до положень цього договору, заохочує та створює стабільні, рівноправні, сприятливі та гласні умови для інвесторів інших сторін, що домовляються, з метою здійснення капіталовкладень на її території.

Ці умови включають до себе зобов'язання надати у будь-який час у відношенні до інвесторів інших сторін, що домовляються, справедливій і рівний режим. Таким капіталовкладенням також забезпечується максимально постійний захист та безпека, і жодна зі сторін, що домовляються, має ніяким чином не перешкоджати шляхом невиправданих або дискримінаційних мір управлінню, підтримці, використанню, володінню чи розпорядженню ними. Ні в якому випадку по відношенню до таких капіталовкладень не повинен надаватись режим менш сприятливий, ніж це вимагається за міжнародним правом, включаючи зобов'язання за договором. Кожна сторона, що домовляється, дотримується будь-яких зобов’язань, які вона прийняла відносно інвестора чи капіталовкладень інвестора будь-якої іншої сторони, що домовляється (ст. 10 Договору).

Стосовно гарантій та захисту інвестицій, що надаються державою-експортером, треба зауважити, що вони розповсюджуються лише на некомерційні ризики: націоналізацію, війну, революцію, несприятливу зміну національного законодавства і таке інше.
Важливим питанням, що вирішується у багатосторонніх міжнародних договорах, є питання про застосування державою заходів регулятивного характеру, які обмежують діяльність іноземного інвестора або мають характер заходів експропріації іноземної власності. Тому для держав, які зацікавлені в іноземних інвестиціях, має істотне значення їх участь у багатосторонніх міжнародних угодах, покликаних гарантувати захист прав інвесторів і зменшити можливі ризики у зв’язку із капіталовкладеннями в інших країнах.

Під захистом інвестицій розуміють безперешкодне з боку держави та інших публічних органів влади здійснення іноземної інвестиційної діяльності. Здійснюючи інвестиції у країни, що розвиваються, та у країни з перехідною економікою із притаманною ним політичною та економічною нестабільністю, інвестор з іншої країни ризикує тим, що у випадку зміни політичної ситуації його інвестиції можуть бути націоналізовані, реквізовані або конфісковані без сплати своєчасної та повної компенсації. Крім того, дуже часто існує реальна загроза, що при введенні жорстких валютних обмежень приймаючою країною він не зможе конвертувати у валюту, що вільно обертається, свій прибуток від участі у інвестиційному проекті та перевести її закордон.

Не виключена також ситуація, коли капітали інвестора можуть бути втрачені у результаті воєнних дій або громадських заворушень. Для вирішення складних питань, пов’язаних як з запобіганням некомерційних ризиків, так і з компенсацією інвесторам у випадку їх настання, застосовується поєднання міжнародно-правових та цивільно-правових методів. Наприклад, Компенсаційна комісія ООН, яку було створено згідно до Резолюції Ради Безпеки ООН, у відношенні некомерційних ризиків, пов’язаних з воєнними діями, для задоволення претензій інвесторів, які понесли втрати у зв’язку з війною у Персидській затоці у 1990-1997 роках, розглянула, зокрема, вимоги Індії, Південної Кореї, та Росії до Іраку про компенсацію шкоди, що понесли компанії цих країн, які приймали участь у інвестиційних проектах на території Іраку, Кувейту та інших держав. Компанії понесли збитки, пов’язані із втратою обладнання, евакуацією працівників, невиконанням Іраком зобов’язань за договором.

У спеціальному матеріалі, підготовленому до Конференції ООН з торгівлі та розвитку, було виокремлено наступні види примусового вилучення іноземної власності: пряма націоналізація, пряма націоналізація галузі промисловості, вилучення державою земель у значних масштабах, вилучення у спеціальних цілях, повзуча націоналізація. Під націоналізацією розуміють вилучення майна, яке знаходилось у приватній власності, та передачу його у власність державі. В результаті націоналізації у власність держави переходять не лише окремі об’єкти, а цілі галузі економіки. Націоналізацію треба відрізняти від реквізиції, під якою розуміють вилучення майна державою у випадках невідкладної необхідності (як, наприклад, під час воєнних дій), а також від конфіскації, яка є мірою індивідуального покарання17. Експропріація також є засобом примусового вилучення майна, але на відміну від націоналізації, вона відбувається не галузево, а лише у разі виключної суспільної необхідності. Іншими словами, у багатьох випадках експропріація – це вилучення приймаючою інвестиції державою власності інвестора під видом «суспільних інтересів».

Повзучу націоналізацію можна визначити як повільне опосередковане вторгнення до сфери права власності, що зменшує вартість інвестиції. Правовий титул на власність залишається за інвестором, але його права як власника істотно обмежуються в результаті втручання держави. Тому встановлення переліку таких заходів регулювання у міжнародному договорі покладено в основу обов’язку держав утримуватись від їх застосування.

Вперше термін «повзуча націоналізація» було використано при визначенні дії окремих положень Єдиного Інвестиційного кодексу. Так було названо Рішення 24-ї Комісії Картахенської угоди – законодавчого органу Андського спільного ринку, утвореного у 1969 році. Цим Рішенням було встановлено Загальний режим, у рамках якого передбачалось, що підприємства із часткою іноземного капіталу у 80% мають бути перетворені протягом десяти років у підприємства з 50% долею участі іноземного капіталу. З плином часу цю вимогу було скасовано, але термін, що використовувався для характеризування вказаних мір, прирівняних до «повзучої націоналізації», зберігся.

Крім того, повзуча націоналізація може міститись у загрозі штучно нав’язаних владою приймаючої держави цін на продукцію, що виробляється у ході інвестиційної діяльності.

У сучасному міжнародному праві існують різні доктрини з приводу націоналізації19. Що стосується держав, які розвиваються, то вони дотримуються тієї, згідно з якою право націоналізації – невід'ємний атрибут національного суверенітету і воно здійснюється незалежно від наявності або відсутності інтересів суспільства у націоналізації. У випадку націоналізації компенсація виплачується не на основі формули «швидка, адекватна та ефективна», а із врахуванням усіх обставин. На практиці це означає використання аргументів, як «відсутність достатньої кількості твердої валюти, природних багатств країни, розкрадання іноземними компаніями», у зв’язку з чим сума компенсації різко знижується. Ця доктрина знайшла своє віддзеркалення у багатьох документах ООН, серед яких найбільшу відомість отримала резолюція Генеральної Асамблеї ООН №1805 «Про національний суверенітет над природними ресурсами».

Традиційно західна доктрина також визнає право держави на експропріацію, але вимагає, щоб вона здійснювалась:
a)у суспільних інтересах;
b)на законних підставах;
c)без дискримінації;
d)супроводжувалась «швидкою, адекватною, ефективною компенсацією».

Важливе значення у правовому захисті іноземних інвестицій має гарантія переводу закордон платежів та прибутків, отриманих інвестором. На думку деяких спеціалістів, цю гарантію взагалі варто поставити з практичної токи зору на перше місце. Якщо виходити з того, що націоналізація представляє собою надзвичайну ситуацію, гарантія переводу капіталу та прибутку пов’язана із повсякденною діяльністю і є серцевиною інвестиційної угоди. Виокремлення умов міжнародних двосторонніх договорів про захист інвестицій відносно переказу платежів іноземному інвестору у окрему групу гарантій пов’язане з тим, що у більшості країн зберігають свою дію різноманітні валютні обмеження. Крім того, жорсткі обмеження щодо конвертації сум, пов’язаних з інвестиціями, у іноземної валюти можуть бути прирівняні за своєю ефективністю до мір націоналізації та експропріації інвестицій.

Проблема вільного переводу капіталів та переміщення отриманих прибутків з території однієї держави на територію іншої у першу чергу стосується безперешкодного вивозу поточних прибутків інвестора – дивідендів, відсотків, роялті та інших сум, що сплачуються на погашення позик, вивозу грошових сум, що виникають при ліквідації або припиненні інвестиційної діяльності, часткового або повного продажу капіталовкладень, компенсації, що отримується інвестором у випадку вилучення його власності або будь-яких інших платежів, пов’язаних з інвестиціями.

У багатьох країнах інвесторові також загрожує ризик зміни законодавства не на його користь. Відомо, що у істотної кількості країн у законодавстві, а також у контрактах держав з іноземними інвесторами застосовується стабілізаційне (stabilisation clause) або дідусеве (grandfather’s clause) застереження, яке захищає іноземного інвестора від дії несприятливих для нього зміни законодавства, яке приймалося після того, як було укладено інвестиційну угоду або розпочато здійснення інвестиційного проекту.

Правове регулювання іноземних інвестицій охоплює відносини не тільки між фізичними та юридичними особами, але й між державами та міжнародними організаціями, тому здійснюється на двох рівнях: міжнародному та національному. Не викликає заперечень, що законодавство держави-імпортера має вагоме значення для інвесторів. Воно регулює усі стадії інвестиційної діяльності, починаючи з встановлення процедури та визначення системи допуску інвестицій на свою територію, оскільки встановлення, зокрема, режиму допуску є її суверенним правом.

Порядок дій, спрямований на державне посвідчення іноземних інвестицій, є процедурою допуску. В залежності від того, наскільки складні умови отримання дозволу на здійснення інвестиційної діяльності та переліку галузей економіки, закритих для іноземного інвестування, можна робити перші висновки про інвестиційний клімат держави. Приймаюча країна може забороняти або обмежувати іноземний капітал у деяких сферах господарювання та на певних територіях, встановлювати спеціальні умови для здійснення іноземної інвестиційної діяльності, сприяти іноземному інвестуванню до певних галузей економіки. Не заперечуючи, що регулювання процедури допуску іноземних інвестицій є прерогативою приймаючої країни, міжнародне співтовариство розробило документи, які обмежують держави у спробах встановлення невиправдано складної процедури допуску.

Але, потрапляючи у межі іноземного суверенітету, інвестор може опинитись у несприятливих умовах, якщо режим інвестування, який надається державою-імпортером, буде дискримінаційним. Тому, намагаючись звести до мінімуму такі випадки, держави укладають двосторонні міжнародні договори, які докладно регулюють питання режиму, та багатосторонні домовленості, яки визначають мінімальні міжнародні стандарти стосовно надання відповідного режиму. Встановлення рівного режиму для інвесторів, що діють у рівних обставинах, а також вільна конкуренція між ними є умовами створення сприятливого інвестиційного клімату. Загальновідомо, що дотримання встановлених міжнародними домовленостями стандартів підвищує мобільність інвестицій і сприяє міжнародному руху капіталів.

При здійсненні інвестицій, особливо до країн, які не є економічно розвиненими, інвестор несе, крім комерційних, некомерційні ризики. Тому для інвесторів вкрай важливо, наскільки приймаюча держава може гарантувати йому захищеність від настання таких ризиків. Режим, який встановлюється для інвесторів та гарантії, які надає приймаюча держава, є головними елементами захисту інвестицій, що надається державою-імпортером. Для країн, які розвиваються, є притаманною мінливість законодавства, зокрема валютного та податкового, що несе загрозу втрати прибутку або навіть усієї інвестиції. Тому країни законодавчо закріплюють гарантії для інвесторів від несприятливої зміни законодавства, застосування мір націоналізації та експропріації, заохочуючи їх до вкладання капіталів у власну економіку.

Таким чином правовий статус та захист інвестицій може значно вплинути на створення сприятливого або, навпаки, несприятливого інвестиційного клімату у державі.