Решением от 24 августа 2004 г. Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения Постановлением от 6 декабря 2004 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление общества отклонено, поскольку им представлены недостоверные доказательства в подтверждение права на налоговый вычет.
Законность и обоснованность судебных актов проверены в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ООО «ФРУКТОМА», в которой заявитель ссылался на то, что Инспекцией не доказана его недобросовестность.
Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.
Как усматривалось из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, счета-фактуры подписаны руководителем продавца — ООО «АСТАРТА» А.В. Тещинским, одновременно подписавшим счета-фактуры и как главный бухгалтер.
В соответствии с письменным заявлением А.В. Тещинского он не является руководителем и бухгалтером ООО «АСТАРТА» и никакого отношения к данной фирме не имеет.
Указанное обстоятельство подтверждалось справкой начальника Отдела по налоговым правонарушениям УВД Юго-Восточного административного округа г. Москвы от 15 апреля 2004 г. N 380 и Постановлением о производстве выемки следователя 4-го отдела Следственной части СУ при УВД ЮВАО г. Москвы от 27 октября 2004 г. по уголовному делу, возбужденному в отношении неустановленных руководителей ООО «АСТАРТА» по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ. Из указанных документов следовало, что в рамках настоящего уголовного дела А.В. Тещинский был допрошен и сообщил, что никогда в названной фирме не работал, никакой финансово-хозяйственной документации не подписывал и не имеет к указанной фирме никакого отношения.
Оснований сомневаться в указанных сведениях, полученных в рамках расследования уголовного дела, у суда кассационной инстанции не имелось. Ходатайства о вызове А.В. Тещинского в качестве свидетеля в суд первой инстанции общество не заявляло.
Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
Как было установлено судами первой и апелляционной инстанций, счета-фактуры, выставленные ООО «АСТАРТА», не подписаны руководителем и главным бухгалтером продавца, поэтому суды обоснованно не приняли их в качестве оснований вычета НДС.
Одновременно суд кассационной инстанции исходил из ч. 3 ст. 71 АПК РФ, согласно которой доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
В данном случае счета-фактуры не отвечали требованиям достоверности доказательств.
Суд кассационной инстанции посчитал также основанным на материалах дела вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что бухгалтерским балансом ООО «АСТАРТА» на 1 января 2004 г. не подтверждается наличие у организации склада либо его аренда, в то время как по договору купли-продажи от 23 октября 2003 г. N 031023, заключенному ООО «АСТАРТА» в качестве продавца с ООО «ФРУКТОМА» (покупатель), приемка товара осуществляется на складе продавца.
Указанные обстоятельства позволили судам прийти к обоснованному выводу об отсутствии у общества достоверных доказательств, подтверждающих его право на применение налоговых вычетов.
При таких обстоятельствах оснований к отмене судебных актов не имелось.
Безусловно, сам факт допроса лица в качестве свидетеля органами внутренних дел в рамках расследования уголовного дела не лишает суд права получить у данного лица свидетельские показания в заседании арбитражного суда. Однако анализ указанного арбитражного дела показывает, что при отсутствии ходатайства налогоплательщика о вызове необходимого лица в суд в качестве свидетеля и при наличии сведений о его допросе при расследовании уголовного дела бремя доказывания переходит с суда на налогоплательщика, который не проявил должной активности при опровержении доказательств, представленных налоговым органом в подтверждение ненадлежащего оформления счетов-фактур.
Проявление судом инициативы в вызове свидетеля в данной ситуации представляется излишним, нарушающим баланс частных и публичных интересов действием, «игрой на поле» налогоплательщика, не проявившего должной активности в процессе доказывания по налоговому спору.
Анализ судебно-арбитражной практики последнего времени показывает увеличивающееся значение свидетельских показаний при разрешении налоговых споров. Это вызвано тем, что фактически налоговые органы при проведении проверок исходят из презумпции недобросовестности налогоплательщика. Об этом свидетельствует судебно-арбитражная практика по спорам, касающимся возмещения налога на добавленную стоимость, когда налоговые органы, отказывая налогоплательщикам в возмещении налога, ссылаются на их недобросовестность. Массовый характер таких ссылок подтверждает, что налоговые органы в своей деятельности руководствуются презумпцией недобросовестности налогоплательщика.
При этом налоговые органы признают, что налогоплательщики представляют полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, а именно: внешнеторговый контракт, выписку банка, подтверждающую фактическое поступление выручки от иностранного покупателя, грузовую таможенную декларацию, транспортные, товаросопроводительные документы. Однако налоговые органы ссылаются лишь на формальное соблюдение налогоплательщиками требований налогового законодательства, которые представляют документы, не отражающие реально совершаемые операции.
Например, налоговые органы утверждают, что внешнеторговый контракт со стороны налогоплательщика подписан неизвестным лицом, поскольку руководитель налогоплательщика при проведении налоговой проверки дал объяснения о регистрации организации на его имя по утерянному паспорту. С одной стороны, суд, руководствуясь ст. 68 АПК РФ о допустимости доказательств, может отклонить довод налогового органа, сославшись на то, что, пока учредительные документы организации не признаны в установленном порядке недействительными, внешнеторговый контракт считается подписанным надлежащим лицом. С другой стороны, суд, дабы исключить формальный подход к разрешению спора и необоснованное получение денежных средств из бюджета недобросовестным налогоплательщиком, вправе допросить руководителя организации в качестве свидетеля, руководствуясь ч. 2 ст. 88 АПК РФ.
Объяснения, данные им при проведении налоговой проверки, без предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не могут считаться допустимыми доказательствами подписания договора ненадлежащим лицом.
Показания лица, данные в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля, приобретают иную доказательную силу, поскольку в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 153 АПК РФ суд предупреждает свидетелей непосредственно перед их допросом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний; судебная процедура гарантирует устранение давления на свидетеля представителями сторон, что не исключено при получении объяснений налоговым инспектором при проведении им налоговой проверки.
Налоговые органы при разрешении споров в арбитражных судах зачастую ссылаются на объяснения работников налогоплательщиков, их должностных лиц, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.
В соответствии со ст. 1 Закона РФ от 13 марта 1992 г. N 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности» (с посл. изм. и доп.) (далее — Закон об ОРД) оперативно-розыскная деятельность — вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. В статье 6 данного Закона предусмотрены следующие оперативно-розыскные мероприятия: опрос граждан; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.
По делам о налоговых преступлениях основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, содержащем признаки налогового преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших (если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела), лицах, скрывающихся от суда или уклоняющихся от уголовного наказания; поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве; запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность; постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством РФ; запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами России.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
Процессуальные действия являются единственными способами собирания документов-доказательств, и закон среди них не упоминает оперативно-розыскные мероприятия. Как правильно отмечает И. Демидов, «не устанавливая порядок производства оперативно-розыскных действий, процессуальный закон тем самым не признает их самостоятельными способами собирания доказательств, первоначальным этапом процессуального доказывания» <531>.
———————————
<531> Демидов И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс // Законность. 1993. N 8. С. 35.
Действительно, проанализировав вышеизложенные положения, можно сделать вывод, что оперативно-розыскные мероприятия не обладают обособленностью, не имеют самостоятельного значения в доказывании, а направлены на обслуживание и успешное решение задач уголовного процесса. В связи с этим возникает вопрос о том, каким образом документ, полученный оперативным путем, содержащий сведения о налоговом преступлении, дающий возможность установить обстоятельства его совершения и выявить виновных, способен войти в сферу уголовного судопроизводства и стать доказательством по делу <532>.
———————————
<532> См.: Игнатьев Д.Б. Документы как доказательства по делам о налоговых преступлениях. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Российская государственная библиотека. 2003 (электронный текст). С. 177.
Единственной возможностью превращения документа, полученного посредством оперативно-розыскных мероприятий в доказательство, является процессуальный путь вхождения этого документа в уголовное судопроизводство. В качестве способов вхождения указанного документа в уголовный процесс могут служить: представление оперативным работником соответствующего документа следователю; составление официального протокола следственного осмотра; допрос в качестве свидетеля оперативного работника по обстоятельствам, которые ему известны по службе, и др. Именно при помощи данных процессуальных действий лица, ведущие уголовное судопроизводство, могут получать, проверять и использовать указанные выше документы как доказательства.
До тех пор пока процессуальный путь не использован, документы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, имеют лишь ориентирующее значение для построения следственных версий, определения направления расследования, подготовки и проведения процессуальных действий, обнаружения необходимых источников информации и т.д. <533>.
———————————
<533> См.: Игнатьев Д.Б. Указ. соч. С. 181.
Эта же проблема возникает при рассмотрении налогового дела арбитражным судом, когда налоговый орган в доказательство своего утверждения, в частности о подписании договора ненадлежащим лицом, представляет копии протоколов опроса работников и должностных лиц организации, считая эти протоколы достаточными доказательствами указанного обстоятельства.
Между тем при опросе в ходе оперативно-розыскных мероприятий указанные лица не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В лучшем случае в таком протоколе содержится ссылка на ст. 51 Конституции РФ, в соответствии с которой никто не обязан свидетельствовать против себя и близких родственников.
В связи с этим следует прийти к выводу, близкому по сути вышеназванному выводу Д.Б. Игнатьева о том, что опрос как форма оперативно-розыскных мероприятий не имеет значения самостоятельного доказательства по делу до тех пор, пока не будет подтвержден свидетельскими показаниями, полученными в судебном заседании при условии предупреждения опрашиваемого лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Более того, представляется, что суд при рассмотрении налогового спора не только вправе, но и обязан в такой ситуации допросить свидетелей, используя полномочия, предоставленные ему ч. 5 ст. 66 и ч. 6 ст. 200 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд по делам, возникающим из административных и иных публичных отношений, истребует доказательства от государственных органов по своей инициативе в случае непредставления этими органами соответствующих доказательств.
В данном случае хотя налоговый орган и представляет объяснения руководителей организации, полученные им в ходе налоговых проверок, но, как указано выше, они не могут обеспечить объективного установления обстоятельств по делу.
При этом если в ч. 6 ст. 200 АПК РФ содержится запись о том, что арбитражный суд может истребовать доказательства по своей инициативе, то конструкция ч. 5 ст. 66 АПК РФ нацеливает арбитражный суд на обязательное истребование доказательств по инициативе суда, поскольку в ч. 5 ст. 66 АПК РФ отсутствует слово «может».
То, что в данных нормах права речь идет об истребовании доказательств, скорее всего, не препятствует их применению в отношении свидетельских показаний, так как свидетельские показания являются одним из видов доказательств. Кроме того, такой вывод соответствует ч. 2 ст. 88 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.
Здесь мы видим, как бремя доказывания переходит с налогового органа на суд, что еще раз подтверждает правовое положение суда как субъекта доказывания при рассмотрении споров, вытекающих из налоговых правоотношений.
Если руководитель в судебном заседании подтвердит свои полномочия на учреждение фирмы и подписание договора, у суда не останется сомнений при наличии полного пакета документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, в праве налогоплательщика на получение возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.
Если же в ходе судебного разбирательства руководитель организации подтвердит данные им в налоговой инспекции объяснения о регистрации организации на его имя по утерянному паспорту, суд вправе выяснить у представителя налогового органа волю на обращение в суд с заявлением о фальсификации внешнеторгового контракта в порядке ст. 161 АПК РФ с вытекающими отсюда последствиями, предусмотренными данной нормой права.
Может ли суд в случае отказа представителя налоговой инспекции делать заявление о фальсификации доказательств признать такое доказательство недостоверным?
Как указывалось выше, допустимым доказательством подписания договора полномочным руководителем в силу требований гражданского законодательства являются учредительные документы, подтверждающие полномочия данного лица. Таким образом, до тех пор, пока учредительные документы или договор не будут признаны недействительными, суд не может отвергать договор как ненадлежащее доказательство.
Вместе с тем согласно ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. В связи с этим при наличии свидетельских показаний, опровергающих факт подписания договора полномочным руководителем организации, а также других доказательств, подтверждающих указанное обстоятельство и иные обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестном поведении налогоплательщика, представляется, что суд вправе отвергнуть такой договор как недостоверное доказательство и отказать в возмещении налога на добавленную стоимость.
Этот вывод, основанный на анализе норм процессуального законодательства, вполне согласуется с нормами материального права, а именно гражданского права о признании сделок, не соответствующих закону, ничтожными, что не требует отдельного обращения с иском в суд о признании сделки недействительной.
Таким образом, мы видим, что свидетельские показания при разрешении налогового спора приобретают в случае установления недобросовестного поведения налогоплательщика решающее значение в процессе оценки доказательств.
Эти выводы в полной мере относятся не только к договору, но и к другим видам письменных доказательств. В частности, в судебно-арбитражной практике нередки ссылки налоговых органов на подписание счетов-фактур, служащих в силу ст. 169 НК РФ основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению, неполномочными лицами. Такие ссылки налоговые органы также основывают на объяснениях должностных лиц налогоплательщика.
Эти объяснения также подлежат проверке в суде путем вызова давших их лиц в судебное заседание и опроса их в качестве свидетелей.
Сказанное подтверждает, что с помощью свидетельских показаний, относящихся к личным доказательствам, налоговые органы могут опровергнуть сведения, содержащиеся в письменных доказательствах, однако этот вывод относится не ко всем видам письменных доказательств.
Как и дореволюционное законодательство, современное российское процессуальное законодательство не позволяет опровергать свидетельскими показаниями сведения, содержащиеся в официальных государственных актах. Действительно, ч. 3 ст. 71 АПК РФ позволяет признать недостоверным любое доказательство, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения не соответствуют действительности.
Проведенный выше анализ показал, что суд вправе признать недостоверным договор или счет-фактуру, как и любое письменное доказательство, если руководитель организации даст свидетельские показания, опровергающие подписание им названных документов, несмотря на то что учредительные документы, зарегистрированные учреждением юстиции, в которых фигурирует этот руководитель, не признаны недействительными.
Однако в рамках рассмотрения налогового спора суд не вправе решить вопрос о действительности учредительных документов налогоплательщика или его контрагента по договору только на основании свидетельских показаний, поскольку это противоречило бы нормам материального права, а именно гражданского законодательства, о том, что юридическое лицо считается ликвидированным с момента исключения его из Государственного реестра юридических лиц.
Здесь мы видим, как применение норм процессуального права, позволяющего суду признавать то или иное доказательство недостоверным, ограничивается действием норм материального права, что еще раз свидетельствует о тесной взаимосвязи и взаимовлиянии норм материального и процессуального права при оценке судом доказательств по делу.
Суд при этом приостанавливал производство по делу, если при рассмотрении налогового спора выяснялось, что налоговым органом предъявлен иск о признании учредительных документов контрагента налогоплательщика недействительными на основании ч. 2 ст. 143 АПК РФ.
Последствием признания учредительных документов недействительными может быть отказ налогоплательщику в возмещении налога на добавленную стоимость.
Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. В соответствии с требованиями п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации. Следовательно, если выясняется, что счет-фактура подписан не руководителем и главным бухгалтером организации-продавца, а неизвестным лицом, то этот счет-фактура не может являться основанием для принятия сумм налога к вычету или возмещению.
Суд также обязан приостановить производство по делу на основании п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ, если при рассмотрении налогового спора выяснится, что предъявлен иск о признании внешнеторгового контракта как подписанного ненадлежащим лицом недействительным, поскольку спор о возмещении налога на добавленную стоимость невозможно рассмотреть до разрешения дела о признании внешнеэкономической сделки недействительной, так как в силу подп. 1 п. 1 ст. 165 НК РФ представление контракта является одним из обязательных условий применения налоговой ставки 0%. Если контракт будет признан недействительным, налогоплательщик лишается права на применение налоговой ставки 0%, поскольку не будет соблюдено одно из основных условий пользования таким правом.
Таким образом, мы видим, как свидетельские показания могут изменить ход разрешения налогового спора и, несмотря на представление всех документов, подтверждающих право на применение налоговой ставки 0% и возмещение НДС, привести к отказу в его возмещении.
Возрастание роли свидетельских показаний в последнее время при разрешении налоговых споров ведет к постепенному переходу правоприменителя от презумпции добросовестности налогоплательщика к презумпции его недобросовестности (например, в Канаде, исходящей из презумпции правоты налоговых органов, свидетели являются важнейшим источником доказательств в большинстве дел, связанных с налоговыми апелляциями).
Если документы не признаны противной стороной, то их подлинность должна подтверждаться свидетелем <534>.
———————————
<534> См.: Семинар судей Налогового суда Канады и Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. Октябрь. Page 15, 16 of 19.
Вместе с тем возрастание роли свидетеля в арбитражном процессе не должно восприниматься как наступление на права налогоплательщика, надлежащим образом оформившего документы, достоверность которых может быть опровергнута показаниями свидетелей.
Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа дважды пересматривал судебные акты по делу N А40-31837/04-127-343 Арбитражного суда г. Москвы, направив первоначально дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы, в том числе и с целью допроса в качестве свидетеля руководителя контрагента налогоплательщика Е.В. Арчакова, отрицавшего свое отношение к этой организации — ООО «Антеро Оптим» в ходе получения от него объяснений при проведении выездной налоговой проверки. При повторном разрешении спора судом первой инстанции установлено, что стороны по делу заявили об отсутствии необходимости вызова в качестве свидетеля Е.В. Арчакова, в связи с чем суд кассационной инстанции, повторно рассматривая дело, признал необоснованной ссылку Инспекции на его утверждение, что он не имеет отношения к ООО «Антеро Оптим».
Правовой статус указанных организаций подтверждался их учредительными документами <535>.
———————————
<535> См.: Постановление ФАС МО от 6 октября 2005 г. N КА-А40/9488-05-П // Архив ФАС МО.
Таким образом, если объяснения свидетеля, полученные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, не нашли подтверждения при опросе этого свидетеля в судебном заседании, указанные объяснения не могут опровергнуть сведения, содержащиеся в официальных, в данном случае учредительных, документах.
Действительно, сведения, содержащиеся в учредительных документах организации, в том числе сведения о ее руководителе, проходят государственную регистрацию, они фиксируются в свидетельстве о государственной регистрации и простое их отрицание лицом, не предупрежденным об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, при отсутствии других доказательств, подтверждающих это отрицание, не может служить единственным опровержением сведений, достоверность которых была зарегистрирована государственным органом.
Не редкость, когда свидетель, опрошенный в рамках проведения налоговой проверки, в последующем отказывается от своих объяснений <536>.
———————————
<536> См.: Постановление ФАС МО от 9 декабря 2005 г. N КА-А40/12162-05 // Архив ФАС МО.
Именно в этих случаях суду необходимо проявить инициативу, приняв на себя бремя доказывания по налоговому спору, вызвать такое лицо в судебное заседание в качестве свидетеля и допросить об известных ему обстоятельствах с предупреждением об уголовной ответственности.
Ниже приводится арбитражное дело, которое показывает, что в ряде случаев суд не только вправе, но и обязан принять на себя бремя доказывания по налоговому спору, вызвав свидетеля в судебное заседание.
ООО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Инспекции МНС России об обязании принять решение о возмещении налога на добавленную стоимость по налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0% за сентябрь 2003 г. и совершить действия по возврату НДС в размере 11 843 101 руб.
Решением от 20 июля 2004 г. Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения Постановлением от 15 декабря 2004 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, требования общества отклонены, поскольку им представлены ненадлежащие доказательства в подтверждение правомерности применения налоговой ставки 0%.
Законность и обоснованность судебных актов проверены в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ООО, в которой общество ссылалось на то, что выводы суда не основаны на имеющихся в деле доказательствах.
Проверкой в суде кассационной инстанции установлено, что судебные акты следовало отменить, дело передать на новое рассмотрение в первую инстанцию по следующим основаниям.
Суды исходили из объяснений, данных налоговой Инспекции, генерального директора и учредителя ООО Д.Ю. Комова о том, что он не имеет отношения к обществу и все сделки по экспорту, заключенные с иностранными организациями, являются мошенничеством. Однако в жалобе, адресованной в Прокуратуру Южного округа г. Москвы, Д.Ю. Комов просил привлечь дознавателя к уголовной ответственности, поскольку бумаги, представленные дознавателем, подписаны Д.Ю. Комовым под принуждением.
В связи с этим суду при новом разрешении спора необходимо было допросить Д.Ю. Комова в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за дачу ложных показаний в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 153 АПК РФ <537>.
———————————
<537> См.: Постановление ФАС МО от 13 апреля 2005 г. N КА-А40/1596-05 // Архив ФАС МО.
Именно то обстоятельство, что арбитражный суд в силу ч. 1 ст. 71 АПК РФ свободен в оценке доказательств по делу, позволяет ему принимать и оценивать объяснения свидетелей, даже если они получены налоговой инспекцией не непосредственно в ходе налоговой проверки, а после нее, поскольку последнее обстоятельство не лишает суд права допросить этих свидетелей в соответствии со ст. 88 АПК РФ.
Действительно, если вступить на путь, к которому в последнее время склоняется судебно-арбитражная практика, и отвергать любое доказательство, которое не было предметом налоговой проверки, можно прийти к абсурдному выводу: если, предположим, руководитель организации не был допрошен налоговой инспекцией в качестве свидетеля во время налоговой проверки, арбитражный суд лишается права на его допрос в судебном заседании, что прямо противоречит ст. 88 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд может вызвать лицо в качестве свидетеля как по ходатайству лица, участвующего в деле, так и по собственной инициативе.
Если же суд не пользуется своим полномочием о вызове того или иного лица в качестве свидетеля для выяснения обстоятельств составления конкретного документа и при этом участвующие в деле лица не делают заявления о фальсификации доказательств, у суда отсутствуют предусмотренные законом основания не принимать в качестве достоверного доказательства предоставляемый сторонами документ и считать его подложным.
Следует учитывать наличие законодательного запрета на использование свидетельских показаний.
Так, согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
И.Н. Лукьянова, анализируя данную норму ГК РФ, считает, что только стороны сделки лишены права использовать свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий <538>.
———————————
<538> См.: Лукьянова И.Н. Доказательства в арбитражном процессе. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Институт государства и права РАН. М., 2003. Из фондов Российской государственной библиотеки. С. 176.