Таким образом, суд общей юрисдикции отказал в защите нарушенного права в результате отказа использовать доказательство, дозволенное процессуальным законодательством, законность способа получения которого прямо предусмотрена в законе.
Так же как и случай с доказательствами, полученными с использованием компьютера, данный пример из судебной практики диктует необходимость законодательного закрепления условий, определяющих достоверность доказательств, полученных в форме цифровой, графической записи и иным способом, поименованных в ч. 1 ст. 75 АПК РФ, в целях предупреждения случаев необоснованного их исключения из числа доказательств по делу только потому, что суд не готов воспринимать достижения научно-технического прогресса.
Вместе с тем подход, состоящий в детальном перечислении всех критериев, которым должен отвечать носитель информации, невообразимо утяжелил бы закон. К тому же законодатель (с учетом современного развития техники и объективной невозможности оперативно реагировать на запросы судебной практики) далеко не всегда успевал бы своевременно отслеживать возникновение новых носителей информации и упреждающим образом устанавливать специальные правила, которые в достаточной мере обеспечат возможность извлечения именно достоверной информации <503>.
———————————
<503> См.: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 134, 135.
Современный уровень развития техники позволяет подделывать кино-, фото-, аудио- или видеодокументы таким образом, что определить подделку не всегда можно даже с помощью экспертизы. Однако это не должно рассматриваться как повод для введения к порядку представления и исследования этих письменных доказательств требований, более строгих по сравнению с требованиями к порядку представления и исследования традиционных письменных доказательств. Традиционные, выполненные от руки письменные доказательства также могут быть подделаны столь искусно, что экспертиза не позволит выявить подделку, но это не является препятствием для их использования в качестве письменного доказательства. Следовательно, возможность подделки письменных доказательств, полученных с помощью технических средств, не является достаточным аргументом для установления более жестких ограничений для использования аудио-, видеозаписей, кино- и фотодокументов в качестве доказательств <504>.
———————————
<504> См.: Лукьянова И.Н. Указ. соч. С. 81.
Д.Б. Игнатьев отмечает, что документ должен отвечать определенным требованиям и иметь соответствующие реквизиты, в числе которых наличие подписи уполномоченного лица. Однако если документ оформлен в электронном виде, то о физической подписи не может быть и речи, так как он не может быть подписан обычным образом. На помощь приходит электронная цифровая подпись (ЭЦП) <505>. В пункте 2 ст. 160 ГК РФ указано, что использование при совершении сделок ЭЦП допускается в случаях и порядке, которые предусмотрены законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. ГК РФ в п. 3 ст. 847 говорит также следующее: «Договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (пункт 2 статьи 160), кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на то лицом». Таким образом, ЭЦП позволяет установить подлинность, целостность и авторство документа, одновременно являясь аналогом подписи уполномоченного лица <506>.
———————————
<505> См.: Игнатьев Д.Б. Документы как доказательства по делам о налоговых преступлениях. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Российская государственная библиотека. 2003 (электронный текст). С. 25 — 28.
<506> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1996. С. 420.
ЭЦП представляет собой набор байтов, которые являются результатом работы программы генерации цифровой подписи; ЭЦП обладает следующими свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть установлена многими; она неразрывно связана с конкретным документом и только с ним; жестко увязывает в единое целое содержание документа и секретный ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи <507>.
———————————
<507> См.: Гарибян А. Электронная цифровая подпись: правовые аспекты // Российская юстиция. 1996. N 11. С. 12.
Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» в п. 3 ст. 5 также уделяет внимание ЭЦП: «Юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Юридическая сила ЭЦП признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования».
Для обеспечения целостности и достоверности сообщений, обращающихся в системе Центрального банка, Приказом ЦБ РФ от 21 сентября 1993 г. N 02-159 был введен в действие стандарт Центрального банка РФ «Подпись цифровая электронная».
Увеличение масштабов использования систем электронного документооборота в коммерческой деятельности свидетельствует об очевидном преимуществе последнего перед традиционным документооборотом на бумажных носителях. Благодаря электронному документообороту (ЭДО) существенно возрастает скорость передачи и обработки информации, значительно сокращается пространство, необходимое для хранения документации.
Поскольку применение ЭДО в России стало реальностью, закономерно поставить вопрос об определении правового статуса электронного документа и, следовательно, использовать его в качестве доказательства.
Электронный документ — это набор данных, записанных в компьютерном виде, для которых выполнено следующее условие: существует признанная участниками ЭДО или утвержденная компетентным органом процедура, позволяющая однозначно преобразовать эти данные в документ традиционного режима. Признание указанной процедуры должно быть подтверждено участниками системы ЭДО посредством традиционного (письменного) документа либо такая процедура должна быть санкционирована уполномоченным государственным органом <508>.
———————————
<508> См.: Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. Серия «Право». 1997. N 4. С. 53.
Государственный арбитраж СССР еще 29 июня 1979 г. принял инструктивные указания N И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники». В соответствии с этим актом данные, содержащиеся в машинном носителе информации, могут быть использованы в качестве доказательств по арбитражному делу. Для этого они должны быть преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле.
ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе» (введен в действие Постановлением Госстандарта СССР от 9 октября 1984 г. N 3549) посвящен требованиям, установленным к составу и содержанию реквизитов, придающих им юридическую силу на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники.
В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» отмечено следующее: в договоре между сторонами об использовании во взаимоотношениях между ними документов в электронной форме должна быть предусмотрена процедура согласования возможных разногласий. В процедуре указан порядок согласования разногласий и сторона, на которой лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд должен проверить достоверность представленных сторонами доказательств. В случае отсутствия в договоре между сторонами процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности документов арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП.
Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июня 1995 г. N С1-7/ОЗ-316 также посвящено данной проблеме. В нем говорится, что юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться ЭЦП. Юридическая сила ЭЦП признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и при соблюдении установленного режима их использования. Право удостоверять идентичность электронной цифровой подписи осуществляется на основании лицензии.
Следует иметь в виду, что при соблюдении указанных условий, в том числе при подтверждении юридической силы документа электронной цифровой подписью, этот документ может признаваться в качестве доказательства по делу, рассматриваемому арбитражным судом.
При этом необходимо отметить, что согласно п. 1.5 вышеназванного ГОСТ 6.10.4-84 документ на машинном носителе и машинограмма приобретают юридическую силу после выполнения требований настоящего стандарта и подписания сопроводительного письма.
Такое положение может фактически перечеркнуть доказательственную силу документа на машинном носителе. Поэтому в справке к ГОСТ 6.10.4-84 в системе «КонсультантПлюс» отмечено, что при применении документа рекомендуется дополнительная проверка его статуса с учетом действующего законодательства Российской Федерации.
Исходя из сказанного, необходимо отметить, что законодатель фактически приравнял электронные документы, в которых присутствует ЭЦП, к письменной документации, что ускорит товарооборот и повысит рациональность информационных ресурсов. Это, безусловно, отразится на деятельности судебных арбитражных инстанций в ходе изучения доказательственного материала.
Заметим, что электронные сообщения, в том числе с ЭЦП, представленные в качестве письменных доказательств, так же как и иные доказательства, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, но и не могут быть лишены доказательственной силы на том лишь основании, что они являются электронными сообщениями <509>.
———————————
<509> См.: Ткаченко Е.В. Указ. соч. С. 80.
Несогласованность и противоречия в нормативных актах представляют собой реальные правовые препятствия развитию современных средств передачи данных в сфере правового регулирования коммерческой деятельности. В целом можно констатировать, что неурегулированность в должной степени действующим законодательством вопросов электронного документооборота приводит к продолжению существования громоздких систем электронно-бумажного документооборота, в которых электронные документы легализуются с помощью бумажных.
В большинстве российских подзаконных актов в настоящее время сохранены прямые требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов, целесообразность которых объясняется только тем, что бумажный документ может быть прочитан и невооруженным глазом, а сообщения, передаваемые при помощи электронной связи, — лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера <510>. Ряд исследователей считают целесообразным законодательно ввести указание на то, что подзаконные акты не должны устанавливать для пользователей систем электронной передачи данных более жестких стандартов надежности (и связанных с ними расходов), чем те, которые действуют в сфере обращения бумажных документов <511>.
———————————
<510> См.: Там же. С. 83.
<511> См.: Григорьев Е. Правовые аспекты ведения электронного бизнеса. М., 2000. С. 50.
Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что, с одной стороны, в ч. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, документы, подписанные ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи, отнесены к письменным доказательствам. Вместе с тем в ч. 2 ст. 64 АПК РФ письменные доказательства выделены в отдельный вид доказательств, в отличие от иных документов и материалов, упомянутых в ч. 2 ст. 64 АПК РФ.
Такая непоследовательность законодателя позволяет некоторым ученым-юристам относить электронный документ к иным документам, придавая им одновременно статус письменного доказательства.
Так, Д.Б. Игнатьев отмечает, что, поскольку применение электронного документооборота в России стало реальностью, закономерно определить правовой статус электронного документа, который может быть использован в качестве доказательства.
Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» признают возможность использования ЭЦП для удостоверения электронных документов, а процедура создания бумажных копий придает последним одинаковую юридическую силу с подлинником. Поэтому вряд ли есть основание возражать, что электронные документы подпадают под понятие «письменные доказательства», т.е. их следует отнести к таким источникам доказательств, как иные документы.
В конкретных случаях электронные документы могут выполнять роль вещественных доказательств, а также выступать в качестве доказательства, сочетающего как признаки документа, так и признаки вещественного доказательства.
Следовательно, понятие «иные документы» — доказательства — значительно шире, чем оно обозначено в действующем УПК <512>.
———————————
<512> См.: Игнатьев Д.Б. Указ. соч. С. 202.
Указанное противоречие можно снять, только если предположить, что, до тех пор пока информация находится в базе компьютера, она носит характер иного документа. Ее можно считать с монитора, приобщить к материалам судебного дела в виде дискеты.
В том случае, когда информация распечатывается на бумажном носителе, она приобретает характер письменного доказательства, полученного посредством электронной связи. Именно в связи с этим ряд ученых-юристов приходят к выводу о дуализме доказательств, когда одно доказательство признается допустимым к использованию только вместе с другим доказательством-подтверждением <513>.
———————————
<513> См.: Исаенкова О. Указ. соч. N 47(9001).
Однако электронный документ может существовать и отдельно от бумажного носителя, пока находится в базе компьютера либо перенесен на дискету, что лишает вывод о дуализме электронных документов какого-либо основания и придает ему статус отдельного вида доказательств, относящихся к иным доказательствам.
В связи с этим ч. 3 ст. 75 АПК РФ требует переработки. Необходимо уточнить, что к письменным документам, полученным посредством электронной связи, относятся документы на бумажном носителе.
В настоящее время данные, содержащиеся на техническом носителе информации (например, на перфокарте, перфоленте, магнитной ленте, дискете, лазерном диске CD и т.д.), могут использоваться в качестве доказательств только в случаях, когда они преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле <514>. Это прямо предписывалось п. 9 инструктивных указаний Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. N И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств документов, представленных с помощью электронно-вычислительной техники». Для сравнения: в американском праве предложен специальный термин для подобных случаев «human generated computer evidence», т.е. созданное человеком компьютерное доказательство, что, с одной стороны, подчеркивает, что доказательство создано человеком, а с другой — оно было обработано и сохранено компьютером в соответствии с инструкциями, содержащимися в программном обеспечении <515>.
———————————
<514> См.: Арбитражный процесс / Под ред. Р.Е. Гукасяна, В.Ф. Тараненко. М., 1996. С. 105.
<515> См.: Иванов Н. Допустимость компьютерных доказательств в процессуальном праве России и США // Адвокат. 2000. N 5. С. 23.
Н.В. Матеров отмечает, что роль протоколов судебных заседаний как письменных доказательств пока недооценивается <516>, что в настоящее время представляется совершенно необоснованным.
———————————
<516> См.: Матеров Н.В. Протокол судебного заседания как письменное доказательство в арбитражном процессе (по результатам анализа судебных дел) // Вестник ВАС РФ. 2004. N 9. С. 150.
В настоящей работе подробно разбирается вопрос о возросшем значении свидетельских показаний и о признании фактов, которые в обязательном порядке заносятся в протокол судебного заседания в соответствии с п. 10 ч. 2 ст. 155 и ч. 3 ст. 70 АПК РФ. Более того, факт признания сторонами обстоятельств не только заносится в протокол судебного заседания, но и удостоверяется подписями сторон. Следовательно, если не будет выполнено данное требование закона, можно прийти к выводу, что признание фактов не состоялось, поскольку указанное обстоятельство не подтверждается оформленным надлежащим образом доказательством.
Таким образом, мы видим, как с введением в АПК РФ 2002 г. нового положения о факте признания сторонами обстоятельств возросла роль протокола судебного заседания как письменного доказательства.
Что касается показаний свидетелей, то в протокол судебного заседания заносятся не только их показания, но и сведения о предупреждении свидетелей за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний (п. 7 ч. 2 ст. 155 АПК РФ).
Следовательно, если в протокол судебного заседания не будут внесены сведения о предупреждении свидетелей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, свидетельские показания теряют свое доказательственное значение.
Как видим, ненадлежащее оформление одного вида доказательств может лишить доказательной силы другие виды доказательств.
Значение письменных доказательств, их сохранности налогоплательщиком многократно увеличилось с принятием Конституционным Судом РФ Постановления от 14 июля 2005 г. N 9-П, в котором Конституционный Суд РФ отметил следующее.
В соответствии с ч. 1 ст. 87 НК РФ (в ред. до 1 января 2008 г.) налоговой проверкой (как камеральной, так и выездной) могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествующие году проведения проверки. С данным положением корреспондирует подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ, предусматривающий обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы, произведенные расходы и уплаченные (удержанные) налоги.
Поскольку с истечением продолжительности времени становится невозможным надлежащее установление факта неуплаты налога, а также иных необходимых данных, связанных с выявлением налогового правонарушения (при том, что штрафные санкции, определяемые в процентах от объема налоговой недоимки, могут достигать значительных размеров), установление законодателем предельных сроков глубины налоговой проверки и хранения отчетной документации служит прежде всего целям соблюдения конституционного запрета на произвольное ограничение имущественных прав налогоплательщика (ст. 35; ст. 55, ч. 3; ст. 57 Конституции РФ). Кроме того, не может быть доказана виновность лица в совершении правонарушающих деяний в рамках производства, возбужденного при отсутствии необходимой доказательственной базы.
Эти выводы Конституционного Суда РФ представляют особую важность с учетом того, что Постановлением N 9-П КС РФ фактически отменил такую значимую гарантию привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, как срок давности к ее привлечению.
В связи с этим может встать вопрос: если налогоплательщиком утрачены документы бухгалтерского и налогового учета и отчетности, которые он обязан был сохранить в течение четырех лет, не переходит ли на него бремя доказывания отсутствия вины в совершении налогового правонарушения?
Представляется, что приведенный тезис Конституционного Суда РФ не может поколебать закрепленного в п. 6 ст. 108 НК РФ базового принципа об обязанности налоговых органов по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении.
Действительно, один только факт утраты необходимой документации свидетельствует о виновности лица в ее утрате, но не о виновности в неуплате налога. Если же налоговый орган считает, что налогоплательщиком совершено налоговое правонарушение, он вправе использовать полномочие, закрепленное в подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, и определить суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет, расчетным путем на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках.
Таким образом, в любом случае бремя доказывания совершения налогоплательщиком налогового правонарушения остается на налоговом органе, не переходя к налогоплательщику, допустившему в течение 4-летнего срока хранения документов их утрату.
Налогоплательщик, с должной заботой относящийся к сохранности документации, в дальнейшем может быть избавлен от судебного разбирательства в связи с постановкой вопроса о восстановлении срока давности по причине непредставления истребованных налоговым органом документов.
В связи с принятием Конституционным Судом РФ Постановления N 9-П перед судебными органами может встать следующая проблема: налогоплательщик в ряде случаев будет лишен возможности представления документов из-за их утраты. Может ли налоговый орган в этом случае ставить вопрос о восстановлении пропущенного срока давности?
Представляется, что налоговая инспекция должна будет доказать неправомерность отказа налогоплательщика от представления истребованных документов, например, из-за умышленного их уничтожения или удержания. В противном случае о неправомерности отказа налогоплательщика от представления документов говорить не приходится.
Впрочем, не исключено, что судебно-арбитражная практика, с учетом перехода от презумпции добросовестности налогоплательщика к ее противоположности, может пойти по пути признания неправомерной утраты документов в любом случае, даже при отсутствии умысла, из одной лишь неосторожности налогоплательщика.