Деятельность субъектов доказывания не заканчивается рассмотрением дела в суде первой инстанции. Уже на стадии подачи апелляционной жалобы лицо, подающее жалобу, должно указать в ней свои требования и основания, по которым обжалуется решение, со ссылкой на обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства (п. 4 ч. 2 ст. 260 АПК РФ). На этой стадии также применима формула: nemo judex sine actore — нет истца, нет судьи. Только если в первой инстанции она применяется в буквальном смысле, то в апелляционной инстанции она означает активное действие той стороны по делу, которая не согласна с решением суда первой инстанции, будь то истец или ответчик.
Несоблюдение требований, установленных ст. 260 АПК РФ, влечет оставление апелляционной жалобы без движения (ч. 1 ст. 263 АПК РФ), а в случае неустранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления жалобы без движения, — ее возвращение в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 264 АПК РФ.
Эти последствия несоблюдения обязанности по доказыванию аналогичны неблагоприятным последствиям за сходные действия истца на стадии подачи искового заявления. И так же, как на стадии предъявления иска, другая сторона направляет отзыв, но уже не на исковое заявление, а на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы (ч. 1 ст. 262 АПК РФ). При этом сходным образом данная сторона не несет ответственности за несовершение этого действия, как и ответчик на указанной стадии, что свидетельствует об отсутствии обязанности по доказыванию в этом случае.
Суд апелляционной инстанции на этой стадии, так же как и суд первой инстанции, фактически не действует как субъект доказывания, ограничиваясь решением процедурных вопросов принятия апелляционной жалобы к своему производству и контролируя соблюдение обязанности по доказыванию лицом, подавшим жалобу, путем оставления жалобы без движения либо ее возвращения.
Согласно ч. 1 ст. 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными гл. 34. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело. Из чего можно сделать вывод, что в основном для рассмотрения дела в апелляционной инстанции верны выводы в отношении процедуры доказывания, которые были сделаны при анализе процесса доказывания в первой инстанции.
На данной стадии представляет интерес анализ именно особенностей процедуры доказывания, присущих рассмотрению дела в суде апелляционной инстанции. В первую очередь эти особенности закреплены в ст. 268 АПК РФ, регулирующей пределы рассмотрения дела в апелляционной инстанции. Хотя апелляционный суд и рассматривает дело повторно, однако это рассмотрение в соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ производится не только по имеющимся, но и по дополнительно представленным доказательствам. Правда, в ч. 2 ст. 268 АПК РФ содержится оговорка о том, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Следовательно, на данной стадии бремя доказывания переходит на сторону, дополнительно представившую доказательства, которая помимо прочего должна обосновать невозможность их представления в суд первой инстанции и уважительность причин их непредставления. Однако учитывая, что задачами судопроизводства в соответствии со ст. 2 АПК РФ являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обеспечение доступности правосудия, представляется, что активность суда должна быть направлена на решение именно этих задач путем рассмотрения спора по существу, а не на выяснение вопросов, имеющих второстепенное значение.
Из этого можно заключить, что дополнительные доказательства не принимаются апелляционной инстанцией в основном при наличии злоупотребления лицом своим правом <301>. Верность данного подхода подтверждается также содержащимися в ч. 2 ст. 268 АПК РФ положениями о том, что документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со ст. 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.
———————————
<301> См.: Нагорная Э.Н. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда. Сравнительный комментарий Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2003. С. 93.
Таким образом, законодатель нацеливает апелляционную инстанцию преимущественно на разрешение спора по существу, а не на выяснение уважительности причин непредставления доказательств в первую инстанцию.
Таким же образом можно трактовать ч. 3 ст. 268 АПК РФ, в которой суду апелляционной инстанции запрещено отказывать в удовлетворении ходатайств о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции только на том основании, что эти ходатайства не были удовлетворены судом первой инстанции <302>.
———————————
<302> См.: Там же. С. 94.
Верность этого суждения подкрепляется положением ч. 5 ст. 270 АПК РФ, согласно которому при отмене решения по безусловным основаниям арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Данная норма права стирает последнее различие между процедурой рассмотрения дела и доказывания в судах первой и апелляционной инстанций.
Подобный подход современного законодателя основан на традициях дореволюционной российской юридической школы, которая рассматривала апелляцию как способ перерешения дела, как продолжение процесса первой инстанции, решение которой признавалось неокончательным именно в том смысле, что оно могло вторично пересматриваться по существу <303>.
———————————
<303> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 272; Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1907. С. 362; Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Ч. II. С. 207.
Активность апелляционного суда как субъекта доказывания на данной стадии ограничена ч. 4 ст. 268 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном ст. 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции. Данная норма свидетельствует о том, что на современном этапе развития российского процессуального законодательства законодатель постепенно отходит от строгого следования принципу материальной истины, намечая дальнейший переход к закреплению принципа истины формальной. В связи с этим нельзя в полной мере согласиться с суждением И.В. Решетниковой о том, что с принятием АПК РФ 2002 г. фактически ничего не изменилось и суд по-прежнему должен устанавливать объективную истину по делу <304>. Ведь согласно ч. 5 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.
———————————
<304> См.: Решетникова И.В. Унификация доказывания — процесс неизбежный // Спецвыпуск Судебного приложения «Юрист» к еженедельнику «Экономика и жизнь». 2003. N 47(9001).
На стадии принятия постановления суд апелляционной инстанции действует в полной мере как субъект доказывания. Значение доказывания очевидно хотя бы потому, что в числе первых оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции согласно п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ названы неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Суд апелляционной инстанции не только оценивает собранные по делу доказательства, но и обязан занять активную позицию, если установит, что собранных по делу доказательств недостаточно, а обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены неполно.
Однако активность суда как субъекта доказывания на стадии апелляционного разбирательства дела значительно урезана по сравнению с полномочиями суда первой инстанции. Если судья первой инстанции, зная, что его решение будет отменено при условии, что он не соберет достаточно доказательств по делу или не установит всех значимых для дела обстоятельств, может в этих целях на стадиях подготовки дела к судебному разбирательству и рассмотрении дела истребовать дополнительные доказательства, назначить экспертизу, вызвать свидетелей, в том числе и по своей инициативе, то суд апелляционной инстанции практически лишен инициативы в сборе дополнительных доказательств.
Бремя доказывания в апелляционной инстанции в основном возложено на стороны по делу. Действительно, в соответствии с ч. 1, 2, 3 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд оценивает лишь имеющиеся и дополнительно представленные сторонами доказательства, оказывая содействие сторонам в вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, истребовании письменных и вещественных доказательств только в том случае, если судом первой инстанции было отказано в их исследовании или истребовании.
Правда, существуют исключения из общего правила. Об одном из них указывалось выше. Оно урегулировано ч. 5 ст. 270 АПК РФ, согласно которой при отмене решения по основаниям, предусмотренным в ч. 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Это вполне закономерно. Ведь если дело рассмотрено арбитражным судом в незаконном составе, в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, с нарушением правил о языке, решение принято о правах и обязанностях тех лиц, не привлеченных к участию в деле, не подписано кем-либо из судей либо подписано не теми судьями, которые указаны в решении, отсутствует протокол судебного заседания либо он подписан ненадлежащими лицами, нарушено правило о тайне совещания судей при принятии решения (п. 1 — 7 ч. 4 ст. 270 АПК РФ), невозможно говорить о законных судебном разбирательстве и решении суда первой инстанции как таковых. Их отсутствие диктует необходимость разбирательства по делу с самого начала.
Действующая в российской системе арбитражных судов апелляционная инстанция функционально представляет собой аналог полной апелляции, закрепленной в законодательстве Франции и Италии, когда лица, участвующие в деле, имеют право представлять на рассмотрение новые доказательства, а суд не вправе передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, так как должен вынести решение сам <305>. И это также вызывает необходимость максимально использовать правила о доказывании, установленные для суда первой инстанции, в случае отмены его решения в суде апелляционной инстанции по безусловным основаниям. Очевидно, исключается стадия подготовки дела к судебному разбирательству, в том числе и предварительное судебное заседание, поскольку апелляционная жалоба уже принята и производство по жалобе возбуждено. Однако все остальные правила, установленные для суда первой инстанции, в том числе и в отношении инициативы суда как субъекта доказывания, должны действовать.
———————————
<305> См.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М., 1997. С. 52, 111, 112.
На взгляд автора, существует и еще одно исключение из общих правил доказывания, действующих в апелляционном суде и очерчивающих пределы его активности на данной стадии судебного процесса. Это исключение касается заявления о фальсификации доказательств.
Поскольку процесс доказывания проходит и на стадии апелляционного разбирательства по делу, такое заявление возможно и на этой стадии.
В этом случае бремя доказывания от сторон по делу переходит к суду, так как в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 161 АПК РФ, если лицо, представившее спорное доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу, арбитражный суд в целях проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.
Д.А. Фурсов отмечает, что нарушение арбитражным судом апелляционной инстанции правила о принятии дополнительных доказательств только в случае обоснования стороной невозможности их представления в суде первой инстанции не является основанием к отмене состоявшегося постановления суда апелляционной инстанции. Выполнение арбитражным судом апелляционной инстанции требования процессуального закона в части отказа заявителю в удовлетворении ходатайства о принятии к рассмотрению дополнительно представленных документов в качестве доказательств по делу, которые сторона имела возможность представить арбитражному суду первой инстанции, напротив, может повлечь отмену постановления в кассационной инстанции, поскольку кассационная инстанция проверяет не только правильность применения норм материального и процессуального права, но и обоснованность состоявшихся судебных актов <306>.
———————————
<306> См.: Фурсов Д.А. Процессуальный режим деятельности арбитражного суда первой инстанции. М., 1997. С. 52.
Этот же автор считает, что вероятность совпадения истины объективной с истиной формальной будет высокой, если возможные упущения сторон компенсировать беспрепятственным представлением дополнительных документов в любую судебную инстанцию <307>.
———————————
<307> См.: Фурсов Д.А. Предмет, система и основные принципы арбитражного процессуального права (проблемы теории и практики). М., 1999. С. 382.
Вместе с тем ряд авторов исходят из того, что ограничение доказательственной деятельности арбитражных судов вполне допустимо в работе вышестоящих судебных инстанций. С этой точки зрения необходимо обратить внимание на развитие института доказывания и доказательств в рамках апелляции.
В настоящее время дополнительные доказательства принимаются судом только в том случае, если заявитель обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции по не зависящим от него причинам.
Прослеживается глубокая взаимосвязь нововведенного правила с нормой, возлагающей на участвующих в деле лиц обязанность доказать обстоятельства, обосновывающие их требования и возражения. При невыполнении этих обязанностей вместо предусматривавшихся АПК РФ 1992 г. штрафных санкций для участвующих в деле лиц будут наступать правовые последствия, ранее указанные в ч. 1 ст. 155 АПК РФ 1995 г. и вновь воспроизведенные в ч. 2 ст. 268 АПК РФ 2002 г. Исходя из того, что штрафные санкции не соответствуют природе арбитражных процессуальных отношений и на практике малоэффективны, Е.В. Ткаченко считает сохранение подобного положения обоснованным и практически реализуемым <308>.
———————————
<308> См.: Ткаченко Е.В. Письменные доказательства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений в арбитражном процессе. Дис. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. Саратовская государственная академия права. Саратов, 2004. Российская государственная библиотека (электронный текст). С. 29 — 31.
Основаниями для удовлетворения ходатайства о дополнении дела новыми доказательствами могут являться следующие случаи: 1) доказательства существовали в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, но участвующее в деле лицо не знало и не могло знать об их существовании; 2) доказательства существовали на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, и участвующее в деле лицо знало об этом, но по не зависящим от него причинам не могло представить их в суд; 3) доказательства появились после принятия решения судом первой инстанции; 4) представленные лицом доказательства были ошибочно исключены судом первой инстанции из судебного разбирательства; 5) суд первой инстанции необоснованно отказал лицу в исследовании доказательств, которые могли иметь значение для правильного разрешения спора (необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, о вызове свидетеля, о направлении судебного поручения и т.д.) <309>.
———————————
<309> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 359.
В.М. Шерстюк приходит к выводу, что ограничение права лиц, участвующих в деле, представлять в апелляционную инстанцию дополнительные доказательства имеет большое значение для укрепления процессуальной дисциплины и гарантии реализации принципа состязательности в арбитражном судопроизводстве <310>.
———————————
<310> См.: Шерстюк В.М. Новые положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М., 1996. С. 82.
На стадии принятия постановления исключительно апелляционному суду принадлежит право оценки доказательств. Именно суд апелляционной инстанции в соответствии с п. 12, 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ в своем постановлении указывает обстоятельства дела, которые он установил; доказательства, на которых основаны его выводы об этих обстоятельствах; мотивы, по которым он отклонил те или иные доказательства, на которые ссылались лица, участвующие в деле, а также мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение отменено.
Анализ ч. 1, 3 ст. 266 АПК РФ позволяет прийти к выводу, что арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции. И только если в гл. 34 «Производство в арбитражном суде апелляционной инстанции» установлены особенности рассмотрения дела в апелляционной инстанции, то применяются эти особенности и не применяются правила, которые напрямую запрещено применять в суде апелляционной инстанции. Содержится также и запрет общего характера не применять правила, установленные Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.
Поскольку процесс доказывания продолжается в суде апелляционной инстанции, представляется, что здесь действуют правила ст. 164 АПК РФ о судебных прениях и ст. 165 АПК РФ о возобновлении исследования доказательств в случае возникновения такой необходимости.