4.6.1. Общие положения
Иностранным гражданам для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации [в том числе на основании гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг)] требуется разрешение на работу (образцы бланков разрешений на работу приведены в Приложениях 6 и 7 к настоящему изданию).
В получении разрешения на работу не нуждаются следующие категории иностранных граждан (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ):
— постоянно проживающие в Российской Федерации;
— являющиеся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и члены их семей, переселяющиеся совместно с ними в Российскую Федерацию;
— являющиеся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
— являющиеся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
— являющиеся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
— обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющие работы (оказывающие услуги) в течение каникул;
— обучающиеся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающие в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
— приглашенные в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях);
— граждане Республики Беларусь [в соответствии со ст. 7 Договора между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 25.12.1998 (о равных правах граждан) договаривающиеся стороны обеспечивают российским и белорусским гражданам равные права на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-правовых гарантий на территориях Российской Федерации и Республики Беларусь; согласно п. 1 Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 N 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий» порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы, действующий на основе национального законодательства, в отношении граждан Республики Беларусь в Российской Федерации и граждан Российской Федерации в Республике Беларусь не применяется, то есть белорусские граждане, в частности, вправе работать без разрешения на работу].
Иных льгот действующее законодательство не предусматривает.
4.6.2. Порядок получения разрешения на работу
Разрешения на работу оформляются ФМС России, причем работнику может быть оформлено разрешение на работу не только в одном, но также в двух и более субъектах Российской Федерации. ФМС России также выдает иностранным гражданам разрешения на работу в составе экипажей морских и речных судов, плавающих под Государственным флагом Российской Федерации.
Территориальные органы ФМС России предоставляют государственную услугу в части приема и выдачи оформленных ФМС России разрешений на привлечение и использование иностранных работников, в том числе в составе экипажей морских и речных судов, плавающих под Государственным флагом Российской Федерации, а также выдачи разрешений на работу иностранным гражданам.
Обращаться за разрешением на работу могут:
— работодатели, заказчики работ (услуг), привлекающие иностранных граждан, прибывающих на территорию Российской Федерации в порядке, требующем оформления визы;
— иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, для осуществления трудовой деятельности. Эти лица могут оформлять разрешения на работу, обращаясь непосредственно (не через работодателя) в территориальные органы ФМС России — такой порядок установлен ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ.
4.6.3. Доверенность на оформление разрешений
Работодатели, заказчики работ (услуг) могут по доверенности предоставить третьим лицам полномочия по подаче заявления вместе с необходимыми документами и получению оформленных разрешений на привлечение и использование иностранных работников и разрешений на работу иностранным гражданам.
Иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, может предоставить по доверенности организации, в установленном порядке осуществляющей трудоустройство иностранных граждан в Российской Федерации, либо лицу, выступающему в соответствии с законодательством Российской Федерации в качестве представителя данного иностранного гражданина, полномочия по подаче заявления вместе с необходимыми документами об оформлении ему разрешения на работу.
4.6.4. Сроки, виды деятельности и другие
реквизиты разрешения
Разрешение на работу выдается сроком на один год. Срок действия разрешения указывается на его лицевой стороне.
Гражданам Кыргызской Республики разрешение на работу может выдаваться сроком на два года (ст. 2 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Кыргызской Республики «О трудовой деятельности и социальной защите трудящихся — мигрантов», подписанного в г. Москве 28 марта 1996 г. и ратифицированного Федеральным законом от 14.11.1997 N 139-ФЗ).
В разрешении определяется вид деятельности, разрешенный иностранному работнику (название специальности, должности). Разрешение с указанием двух и более видов деятельности или без указания вида деятельности является подделкой. Работа иностранца по специальности, не соответствующей указанной в разрешении, приравнивается к работе без разрешения.
На обороте указывается территория действия разрешения: один или несколько субъектов Российской Федерации, где данному иностранному гражданину разрешено осуществлять трудовую деятельность.
В разрешении на работу, выдаваемом иностранцу, въехавшему в визовом режиме, указывается ИНН работодателя (верхняя строка оборотной стороны разрешения). Такое разрешение действительно только для осуществления трудовой деятельности у данного работодателя. В то же время такой работник может быть командирован работодателем в другой хозяйствующий субъект для выполнения служебного задания.
В разрешениях, выдаваемых гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (даже если они были получены через посредство работодателя), ИНН работодателя не указывается. Такой иностранец вправе осуществлять трудовую деятельность по указанной в разрешении специальности и в указанном регионе в течение срока действия разрешения у любого работодателя (в том числе и по совместительству).
Одним из важнейших правил допуска иностранного гражданина к работе является выдача ему работодателем под роспись оригинала разрешения на работу до начала его трудовой деятельности на территории Российской Федерации (п. 36 Постановления Правительства РФ от 15.11.2006 N 681). Работник, находясь на предприятии, обязан иметь разрешение при себе.
Пример. Миграционной службой была организована и осуществлена проверка ООО.
В ходе проверки был выявлен факт привлечения Обществом к работе иностранного гражданина без разрешения на работу.
По результатам проверки ООО признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 500 000 руб.
Считая данное постановление миграционной службы незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене. ООО аргументировало свою позицию тем, что с иностранным гражданином не был заключен трудовой или гражданско-правовой договор и ООО не знало о присутствии иностранного гражданина на территории предприятия, следовательно, по мнению ООО, состав правонарушения отсутствует.
Рассматривая дело, суд указал, что ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у последних разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
В соответствии со ст. 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу — это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу (ст. 13 Закона N 115-ФЗ).
Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК РФ.
Судами было установлено, что Общество фактически привлекло к трудовой деятельности гражданина Таджикистана А., не имеющего разрешения на работу. Суд сделал вывод о наличии состава вменяемого Обществу правонарушения.
Доводы Общества об отсутствии вины во вменяемом ему административном правонарушении, так как оно не знало о факте нахождения на объекте работника, не имеющего гражданства Российской Федерации, отклонены судом по следующим основаниям.
Привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности прорабом без ведома генерального директора Общества в данном случае не исключает вины общества, поскольку ООО не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств отсутствия у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.
Хотя суд установил вину Общества, он указал на отсутствие соразмерности характера совершенного правонарушения и назначенного миграционной службой наказания, которое при недоказанности наличия отягчающих обстоятельств в два раза превышает минимальный размер наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. В связи с этим судом назначено наказание в виде взыскания штрафа в сумме 300 000 руб. (при санкции для юридических лиц от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток).
(Постановление ФАС Московского округа от 04.08.2008 N КА-А40/7044-08 по делу N А40-14612/08-92-165)
4.6.5. Отказ в выдаче разрешения на работу
ФМС России или ее территориальные органы отказывают в выдаче разрешений на работу иностранным гражданам в следующих случаях (п. 9 ст. 18 Закона N 115-ФЗ, п. 30 Административного регламента N 1):
1) если иностранный гражданин, в том числе и прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы:
— выступает за насильственное изменение основ конституционного строя Российской Федерации, иными действиями создает угрозу безопасности Российской Федерации или ее граждан;
— финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность;
— в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы Российской Федерации либо депортации;
— представил подложные документы (поддельные или незаконно полученные) либо сообщил о себе заведомо ложные сведения;
— осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо преступления, рецидив которого признан опасным;
— имеет непогашенную или неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления на территории Российской Федерации либо за ее пределами, признаваемого таковым в соответствии с федеральным законом;
— неоднократно (два и более раза) в течение одного года привлекался к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в части обеспечения режима пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации;
— выехал из Российской Федерации в иностранное государство для постоянного проживания;
— выехал и находится за пределами Российской Федерации более шести месяцев;
— является больным наркоманией, либо не имеет сертификата об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), либо страдает одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих. Перечень таких заболеваний и порядок подтверждения их наличия или отсутствия утверждаются Правительством РФ;
2) недостижения иностранным гражданином 18-летнего возраста;
3) привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности работодателем по трудовым или гражданско-правовым договорам сверх численности, установленной в разрешении на привлечение и использование иностранных работников.
4.6.6. Аннулирование разрешения на работу
Ранее выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом ФМС России в вышеперечисленных случаях, а также (п. п. 9, 9.1, 9.2 ст. 18, п. 2 ст. 32 Закона N 115-ФЗ, п. п. 139, 140, 147 Административного регламента N 1):
— если иностранный работник, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, в течение 30 суток со дня получения разрешения на работу в порядке, предусмотренном ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ, не представил в территориальный орган ФМС России медицинское заключение о состоянии здоровья и сертификат об отсутствии у него ВИЧ-инфекции;
— если принято решение о нежелательности пребывания (проживания) данного иностранного гражданина в Российской Федерации;
— если иностранный гражданин передавался иностранным государством Российской Федерации в соответствии с международным договором Российской Федерации о реадмиссии;
— если иностранный работник нарушил условия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). В этом случае разрешение на работу, выданное данному иностранному работнику, может быть аннулировано по ходатайству работодателя или заказчика работ (услуг) ФМС России или ее территориальным органом, выдавшими разрешение (решение принимается в семидневный срок).