1.3. Особенности приема на работу иностранцев
При приеме на работу иностранца возможны две ситуации. Ситуация первая: на работу берут иностранца, у которого есть разрешение на временное проживание либо вид на жительство на территории России. В этом случае надо просто оформить с работником трудовой или гражданско-правовой договор.
Ситуация вторая: организация сама приглашает иностранного работника из-за рубежа. То есть иностранец имеет статус временно прибывающего в Россию. Тогда, прежде чем принять иностранца на работу, фирма должна оформить целый ряд дополнительных документов. Расскажем об этом ниже.
1.3.1. Разрешение на работу
Если иностранцу требуется виза
На основании ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 (далее — Правила).
Такое разрешение выдается:
— Федеральной миграционной службой Российской Федерации или ее территориальными органами при наличии заключения соответствующего территориального органа федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения;
— Федеральной миграционной службой Российской Федерации при наличии заключения федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами транспорта, — если это разрешение на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов;
— территориальным органом Федеральной миграционной службы Российской Федерации при условии внесения работодателем или заказчиком работ (услуг) на специально открываемый федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции счет средств, необходимых для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации — в случае если разрешение выдается временно пребывающему в Российской Федерации иностранному гражданину. В таком случае после выезда иностранного работника из Российской Федерации средства возвращаются работодателю или заказчику работ (услуг) по истечении срока договора, а иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, — по предъявлении проездных документов, подтверждающих оплату выезда иностранного работника из Российской Федерации.
Разрешениями устанавливаются квоты на привлечение определенного числа иностранных граждан в целом и по группам профессий, нанимаемых работодателями для работы на территории республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения.
Для получения разрешения работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в Федеральную миграционную службу России:
— заявление (его форма приведена в Приложении 1 к Приказу Федеральной миграционной службы от 25 декабря 2006 г. N 369);
— предложение (заключение) соответствующих органов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы;
— проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников. При этом условия, оплата и охрана труда иностранных граждан, их социальное обеспечение и страхование определяются нормами законодательства Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных межгосударственными и межправительственными соглашениями Российской Федерации с зарубежными странами;
— документ об уплате государственной пошлины за выдачу работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников. За выдачу разрешения пошлина составляет 3000 руб. за каждого привлекаемого иностранного работника (пп. 12 п. 1 ст. 333.28 Налогового кодекса РФ).
Российские компании предоставляют также копии свидетельств о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц, о постановке на учет в налоговой инспекции по месту регистрации.
Иностранные фирмы должны дополнительно предоставить копии свидетельств о регистрации юридического лица, о постановке на учет в налоговом органе по месту регистрации в РФ, об открытии филиала и копию свидетельства о его аккредитации, копии разрешения на открытие представительства и копию свидетельства о его аккредитации.
Предприниматели-работодатели должны будут принести в ФМС России копии свидетельств о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, о постановке на учет в налоговой инспекции по месту регистрации, копию документа, удостоверяющего личность и место регистрации индивидуального предпринимателя.
Решение о выдаче разрешений принимается Федеральной миграционной службой России в течение 30 дней со дня подачи работодателем соответствующих документов. В случае если для принятия решения о выдаче разрешения требуется проведение экспертизы, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи указанных документов. Форма разрешения также приведена в Приложении 2 к Приказу ФМС N 369.
Мотивированный отказ в выдаче разрешения направляется работодателю в письменном виде в течение 5 дней после принятия решения об отказе в выдаче разрешения.
Разрешения выдаются, как правило, на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может быть продлено, но не более чем на один год.
Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, выданного на его имя на основании полученного работодателем разрешения. Федеральная миграционная служба Российской Федерации направляет в соответствующие дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации за границей информацию о выданных разрешениях, которая является основанием для получения иностранными гражданами въездной-выездной визы с правом найма на работу.
Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, перечень которых четко определен действующим законодательством РФ. В частности (п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ), разрешения на работу не нужны иностранным гражданам:
1) постоянно проживающим в Российской Федерации;
2) являющимся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;
3) являющимся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4) являющимся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющим монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
5) являющимся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
6) обучающимся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющим работы (оказывающим услуги) в течение каникул;
7) обучающимся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающим в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
8) приглашенным в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).
Также не оформляются разрешения на работу для граждан Белоруссии.
Форма сведений о привлечении работодателем к трудовой деятельности иностранных работников, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, утверждена совместным Приказом Минздравсоцразвития России и ФМС России от 26 октября 2007 г. N 670/421. Указанные сведения работодатели представляют в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ведающий вопросами занятости населения в месячный срок, считая с момента, как заключен трудовой или гражданско-правовой договор с иностранным работником. В форме указывается информация о работодателе, профессия работников, их численность, период трудовой деятельности, государство проживания.
Если иностранцу не требуется виза
В рамках ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, может быть выдано:
— Федеральной миграционной службой Российской Федерации;
— территориальным органом Федеральной миграционной службы Российской Федерации;
— Федеральной миграционной службой Российской Федерации при наличии заключения федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами транспорта, — если это разрешение на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов.
Основанием для выдачи разрешения указанному иностранному гражданину является его заявление о выдаче ему разрешения на работу, где указываются следующие сведения:
— фамилия, имя, отчество и дата рождения иностранного гражданина;
— гражданство или государство постоянного (преимущественного) проживания иностранного гражданина;
— адрес постоянного места жительства иностранного гражданина;
— период осуществления иностранным гражданином трудовой или предпринимательской деятельности;
— сведения о наличии разрешения на работу (с предъявлением подлинника) — для иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя и выступающего как работодатель или заказчик работ (услуг);
— вид деятельности;
— место работы;
— сведения о работодателе или заказчике работ (услуг);
— сведения о наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников (с предъявлением подлинника) — для работодателя или заказчика работ (услуг), в том числе для иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя и выступающего как работодатель или заказчик работ (услуг);
— сведения об условиях привлечения и использования иностранного работника или сведения о предстоящей предпринимательской деятельности иностранного гражданина.
Такое заявление подается:
— лично иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы;
— через организацию, в установленном порядке осуществляющую трудоустройство иностранных граждан в Российской Федерации;
— через лицо, выступающее в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в качестве представителя данного иностранного гражданина.
Одновременно с заявлением иностранным гражданином представляются:
— документ, удостоверяющий личность данного иностранного гражданина и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве;
— миграционная карта с отметкой органа пограничного контроля о въезде данного иностранного гражданина в Российскую Федерацию или с отметкой территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции о выдаче данному иностранному гражданину указанной миграционной карты;
— квитанция об уплате государственной пошлины.
Отказ в приеме от иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, заявления о выдаче ему разрешения на работу возможен только в случае, если он не предоставил вышеназванные документы, в остальных случаях такой отказ не допускается.
По результатам рассмотрения заявления Федеральная миграционная служба Российской Федерации или ее территориальный орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия от иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, заявления о выдаче ему разрешения на работу, принимает одно из следующих решений:
— о выдаче ему разрешения на работу;
— об отказе в выдаче такого разрешения. Такое решение может быть обжаловано в Федеральную миграционную службу Российской Федерации или в суд в течение трех рабочих дней со дня получения данным иностранным гражданином уведомления об отказе в выдаче разрешения.
Разрешение на работу выдается иностранному гражданину лично по предъявлении им документа, удостоверяющего его личность и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве. После чего Федеральная миграционная служба Российской Федерации или ее территориальный орган направляют информацию о выданных иностранным гражданам разрешениях на работу в орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.
Если работодатель собирается брать на работу иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, разрешение на привлечение и использование иностранных работников ему не требуется (п. 9 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ). Достаточно просто уведомить территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ. Форма уведомления и порядок его подачи утверждены Постановлением Правительства РФ от 18 марта 2008 г. N 183.
Уведомление представляется работодателем и (или) заказчиком работ (услуг) непосредственно или по почте заказным письмом в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и в орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, на территории которого иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, выдано разрешение на работу.
Полученное уведомление регистрируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органом исполнительной власти, ведающим вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.
По общему правилу иностранцы, временно пребывающие в Российскую Федерацию и временно проживающие в Российской Федерации, могут трудиться только в том субъекте Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (п. п. 4.2, 5 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ).
Однако есть и исключения из этого правила. Так, в п. 1 Постановления Правительства РФ от 17 февраля 2007 г. N 97 установлены случаи, когда временно пребывающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу. Это:
а) направление в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину;
б) если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 60 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину.
В п. 2 этого же Постановления установлены случаи, когда временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание. Это:
а) направление в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев;
б) если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев.
Списки профессий (должностей) и работ, при выполнении которых иностранцы вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено проживание, утверждены Приказом Минздравсоцразвития России от 17 сентября 2007 г. N 607 (зарегистрирован в Минюсте России от 7 декабря 2007 г. N 10655).
Работодатель обязан передать под роспись разрешение на работу иностранному работнику, на имя которого оно оформлено, до начала его трудовой деятельности на территории Российской Федерации (п. 36 Постановления Правительства РФ N 681).
1.3.2. В каких видах деятельности запрещено
работать иностранцам?
В соответствии со ст. 14 Федерального закона N 115-ФЗ иностранный гражданин не имеет права:
1) находиться на муниципальной службе;
2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации. Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, за исключением судна рыбопромыслового флота утверждены Приказом Минтранса России от 25 января 2001 г. N 14. Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна рыбопромыслового флота, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, утверждены Приказом Госкомрыболовства России от 29 июля 2002 г. N 299;
3) быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;
5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу, утвержден Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755. В данный Перечень включены:
— объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований;
— структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;
— организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий;
6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.
Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.
В некоторых сферах деятельности устанавливаются допустимые квоты иностранных работников. Так, Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 1003 определяет, что допустимая доля иностранных работников, используемых субъектами, осуществляющими на территории РФ «прочую деятельность в области спорта», установлена в размере 50 процентов общей численности работников на период с 1 января до 1 апреля 2008 г. и 25 процентов — на период с 1 апреля по 31 декабря 2008 г. А по ряду видов предпринимательства вводится полный запрет на использование иностранной рабочей силы. Скажем, согласно Постановлению Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 1003 в 2008 г. такой запрет распространялся на организации, которые осуществляют розничную торговлю фармацевтическими товарами (вид деятельности по ОКВЭД 52.31), а также розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (вид деятельности по ОКВЭД 52.25.1). Кроме того, иностранцам также запрещено работать в организациях, осуществляющих розничную торговлю в палатках и на рынках (вид деятельности по ОКВЭД 52.62), а также прочую розничную торговлю вне магазинов (вид деятельности по ОКВЭД 52.63).
Добавим, что из всякого правила есть исключения. Так, указанные запреты не распространяются на граждан Белоруссии. Поскольку в силу п. п. 1 и 2 Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. N 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий» они не считаются иностранными работниками. На самом деле проблема запретов решается достаточно просто. Скажем, если у вас оформлены на работу иностранцы и есть магазин, где продают продукты питания, в том числе алкоголь и пиво, то нет ничего проще зарегистрировать еще одну компанию. Туда оформить только россиян и продавать спиртное через эту компанию. Остальные продукты могут быть реализованы через старую фирму, где есть в штате иностранцы. Есть и другой вариант обойти указанное ограничение. Чтобы не оформлять разрешения на работу иностранцев, можно их «арендовать». То есть заключить договор предоставления персонала (аутсорсинга) с компанией, получившей соответствующие разрешения Федеральной миграционной службы.
1.3.3. Заключение трудового договора
Трудовые отношения возникают на основании трудового договора (ст. 16 Трудового кодекса РФ). В соответствии со ст. 28 Трудового кодекса РФ особенностью оформления трудовых отношений с иностранными работниками, временно пребывающими или временно проживающими на территории РФ, является то, что трудовой договор, заключаемый с ними, всегда будет срочным (ст. 58 Трудового кодекса РФ). Ведь срок действия договора ограничен сроками действия документов, на основании которых иностранный гражданин имеет право находиться на территории РФ.
Чтобы подписать с иностранцем договор, работодателю понадобятся документы, которые прописаны в ст. 65 Трудового кодекса РФ:
— паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
— трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
— страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
— документы воинского учета — для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
— документ об образовании, квалификации или специальных знаниях — при поступлении на работу, требующую специальной подготовки.
Указанные документы нужно перевести на русский язык.
Прежде всего обратимся к определению трудового договора. В соответствии с измененной редакцией ст. 56 Трудового кодекса РФ, под трудовым договором теперь следует рассматривать соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется:
— предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции;
— обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением;
— своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется:
— лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию;
— соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Представленное определение позволяет идентифицировать трудовой договор прежде всего с точки зрения трудового права, рассматривая его в качестве одного из правовых инструментов регулирования взаимоотношений работодателя и работника. Примечательно, что под работодателем (в соответствии с уточненной редакцией) теперь в равной мере следует подразумевать и организацию (предприятие, учреждение), и физическое лицо.
В то же время трудовой договор — это еще и документ, в котором зафиксировано соглашение сторон об установлении, изменении или прекращении соответствующих прав и обязанностей. В данном случае под сторонами договора подразумеваются стороны, вступающие в трудовые отношения, при этом, как следует из ст. 422 Гражданского кодекса РФ, документ должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.
1.3.4. Трудовые книжки и пенсионные свидетельства
Статья 11 Трудового кодекса РФ определяет, что нормы Трудового кодекса РФ распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. То есть работодатель обязан либо потребовать от иностранца трудовую книжку установленного в Российской Федерации образца, либо, если трудовой договор с иностранным гражданином или лицом без гражданства заключается впервые или трудовая книжка установленного образца отсутствует у иностранного гражданина или лица без гражданства по другим причинам, завести указанному гражданину трудовую книжку.
Согласно ст. 66 Трудового кодекса РФ работодатель оформляет трудовые книжки на каждого сотрудника, проработавшего у него свыше пяти дней. В книжке делаются соответствующие записи в порядке, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» и Постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69 «Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек».
Добавим, что работодатель не может принять от иностранного работника трудовую книжку иностранного государства.
Согласно п. 47 Правил ведения и хранения трудовых книжек при выдаче работнику трудовой книжки работодатель взимает с него плату, размер которой определяется размером расходов на ее приобретение. Если работник отказывается внести плату за трудовую книжку, работодатель может удержать ее стоимость из заработной платы работника, расценив выдачу бланка трудовой книжки как выданный в счет заработной платы аванс (ст. 137 Трудового кодекса РФ).
Застрахованными лицами, согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», кроме граждан России признаются постоянно и временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства. Поэтому необходимо обратиться в территориальный орган Пенсионного фонда России с заявлением о выдаче иностранному работнику страхового свидетельства государственного пенсионного страхования (п. 2 ст. 7 Федерального закона от 1 апреля 1996 г. N 27-ФЗ).