Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю именуется в Законе о залоге закладом. ГК РФ не содержит термина «заклад», однако, по мнению некоторых авторов, «нет необходимости отказываться от этого понятия, которым традиционно именовался залог с передачей заложенного имущества залогодержателю» <1>.
———————————
<1> Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. 1996. N 2.
В качестве заклада, оставляемого в распоряжении залогодержателя, могут быть различные виды имущества (автотранспорт, золото и другие драгоценные металлы, валюта, фондовые ценности). Под фондовыми ценностями понимаются свободно обращающиеся на биржевом рынке ценные бумаги (акции, облигации предприятий, государственные ценные бумаги), должным образом зарегистрированные в уполномоченном депозитарии или реестре.
В соответствии с Законом о залоге передача заложенного имущества залогодержателю не обязательно означает физическую передачу вещи. Возможны были две разновидности заклада — собственно заклад и твердый залог.
Согласно п. 2 ст. 49 Закона о залоге, в договоре может быть предусмотрено оставление предмета залога у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя. В этом случае физической передачи вещи не происходит.
Если речь идет об индивидуально-определенной вещи, то заклад может производиться путем наложения знаков, свидетельствующих о закладе. В этом случае вещь фактически остается у залогодателя, но при этом он не вправе пользоваться вещью, являющейся предметом залога, хотя и сохраняет фактический контроль над ней.
Таким образом, понятие заклада по Закону о залоге предполагает либо фактическую передачу предмета залога залогодержателю, либо своеобразный арест вещи (вещь находится у залогодателя, но он лишен права пользования этой вещью). ГК РФ (ст. 338), в свою очередь, не содержит четкого ответа на вопрос, является ли твердый залог разновидностью заклада или разновидностью залога с оставлением имущества у залогодателя.
В пункте 2 ст. 338 ГК РФ сказано: «Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог)».
Сложно сказать, относится ли понятие «твердый залог» в ст. 338 ГК РФ только ко второй части п. 2 этой статьи или ко всему пункту. Закон о залоге понимал под твердым залогом оставление предмета залога у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Что касается наложения знаков, свидетельствующих о залоге, то Закон о залоге допускал такое только по отношению к индивидуально-определенной вещи, причем это не являлось твердым залогом.
Залогодержатель (банк) обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество от рисков утраты и повреждения (если иное не предусмотрено договором). Имущество должно быть застраховано в полной его стоимости или на сумму не ниже размера требования, если полная стоимость имущества значительно превышает размер обеспеченного залогом требования.
Залогодержатель обязан принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества (в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц). Конкретные меры не предусмотрены в ГК РФ, поэтому целесообразно указать их в договоре.
В случае возникновения угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодержатель должен немедленно уведомить об этом залогодателя.
Кроме того, залогодатель в случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю вправе проверять по документам и фактически наличие, качество, состояние и условия хранения заложенного имущества, переданного залогодержателю.
При невыполнении залогодержателем данных требований залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога. Если залогодатель решит воспользоваться этим правом, его действия должны соответствовать требованиям гл. 29 ГК РФ («Изменение и расторжение договора»).
После исполнения обеспеченного закладом обязательства залогодержатель обязан немедленно возвратить предмет залога залогодателю (если иное не предусмотрено договором). Причем возвращение предмета залога является обязанностью залогодержателя, а не только правом залогодателя потребовать возвращения заложенного имущества. Естественно, что в случае невозврата такое право у залогодателя возникает, но по общему правилу залогодержатель обязан возвратить предмет заклада, не дожидаясь напоминания об этом со стороны залогодателя. Такая же обязанность возникает у залогодержателя в случае прекращения залога по требованию залогодателя вследствие неисполнения залогодержателем возложенных на него в соответствии с п. 1 ст. 343 ГК РФ (содержание и сохранность заложенного имущества) обязанностей.
По общему правилу залогодержатель не вправе пользоваться предметом заклада, если это специально не предусмотрено в договоре.
Согласно ст. 346 ГК РФ, залогодержатель при наличии о том специального указания в договоре вправе пользоваться предметом заклада, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. Что же касается обязанности залогодержателя направлять полученные доходы и плоды на погашение основного обязательства или процентов по долгу, то в соответствии со ст. 346 ГК РФ такая обязанность не является императивной, т.е. должна фиксироваться в договоре.
Предметом заклада может быть не всякое имущество. Так, например, актами Госкомимущества России установлено, что государственное имущество не может быть передано в заклад.
Кроме юридических, в ряде случаев могут возникать и физические препятствия: отсутствие у залогодержателя возможности для хранения вещи и т.п. С другой стороны, передача имущества в заклад влечет для залогодержателя бремя содержания, хранения имущества и т.п.
Ценные бумаги при залоге могут быть переданы залогодержателю, чем банки-кредиторы практически всегда и пользуются. В качестве заклада может использоваться и залог валютных ценностей (иностранная валюта, ценные бумаги в иностранной валюте), золото и другие драгоценные металлы в изделиях. Подобные операции разрешены только уполномоченным банкам, имеющим соответствующие лицензии (ст. 33 Закона о банках). Центральный банк при кредитовании принимает в качестве залога золото и драгоценные металлы в изделиях и государственные ценные бумаги (ст. 47 Закона о Банке России).
Залог ценных бумаг при банковском кредитовании
Ценные бумаги часто характеризуются как один из «оптимальных» предметов заклада, особенно при выдаче банковского кредита. Ценные бумаги ликвидны, могут храниться в сейфах банка-залогодержателя либо у третьего лица, допустим, в депозите нотариальной конторы.
В обеспечение кредита в качестве предмета залога заемщиком могут быть представлены различного рода ценные бумаги: акции, облигации, краткосрочные казначейские обязательства, векселя, депозитные сертификаты. Причем банком принимаются в залог как именные ценные бумаги, так и на предъявителя.
В соответствии со ст. 142 ГК РФ, под ценной бумагой понимается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении документа.
По общему правилу передача ценной бумаги равносильна переходу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.
Залоговую ценность действительно имеет право, удостоверенное ценной бумагой. Однако в силу того, что «передача удостоверенного ценной бумагой права невозможна без передачи самой ценной бумаги, залог ценных бумаг не рассматривается в качестве залога прав, а традиционно рассматривается в качестве залога вещей» <1>. Кроме того, согласно ст. 128 ГК РФ, ценные бумаги являются разновидностью вещей.
———————————
<1> Басин Е.В., Гонгало К.М., Крашенинников П.В. Залоговые отношения в России. М., 1993.
ГК РФ изменил виды организационно-правовых форм юридических лиц, установив, что учредители хозяйственных обществ и товариществ имеют теперь не право собственности на долю имущества создаваемого общества, а обязательственное имущественное право. Следовательно, при залоге речь может идти только об использовании в качестве предмета залога некоторой денежной стоимости, денежного эквивалента взноса участника юридического лица, даже если взнос был внесен в виде реального имущества» <1>.
———————————
<1> Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997.
Вплоть до ликвидации юридического лица и заемщик, и, следовательно, банк могут требовать только выплаты стоимости внесенного имущества даже в случае выхода из общества. Эта проблема не возникает при приобретении акций или паев за деньги.
Принимая в залог акции или доли, нужно учитывать виды общества или товарищества, поскольку от этого зависит возможность их дальнейшей реализации. Если акции акционерного общества открытого типа могут беспрепятственно передаваться от одного лица другому только с последующим изменением записи в реестре, то с иными обществами могут возникнуть проблемы.
Наибольшее число ограничений касается доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим лицам, в качестве которых при кредитовании выступает банк (п. 2 ст. 93 ГК РФ) — в этих случаях можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества только при условии, что остальные члены общества отказываются приобрести заложенную долю.
Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следовательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспорена при несоблюдении этого права.
Третье ограничение может содержаться в уставах общества и состоять в необходимости получения согласия членов общества на переход права собственности на долю. Четвертое ограничение заключается в том, что выплате подлежит лишь реально оплаченная доля, а не зафиксированная в уставе, следовательно, залогом может быть только та часть, которая уже оплачена.
И наконец, пятое ограничение предполагает, что в уставе общества могут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающему члену. А это можно сделать путем указания на то, что стоимость доли выплачивается через некоторое время после обращения, по истечении финансового года и т.д.
С учетом изложенного целесообразно заранее получить согласие всех членов общества с ограниченной ответственностью и с дополнительной ответственностью на реализацию доли в случае невозврата кредита. Кроме того, следует изучить устав общества, доля уставного капитала которого передается в залог, чтобы убедиться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые могут быть в соответствии с законом.
В случаях с закрытыми акционерными обществами существенным ограничением для залога акций является право преимущественной покупки продаваемых акций другими акционерами. Для преодоления подобного ограничения целесообразно также заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.
Пример договора залога:
Договор залога N
г. Москва «___» __________ 200_ г.
АКБ «Япы Креди Банк Москва», именуемый в дальнейшем «Залогодержатель», в лице Генерального директора М., действующего на основании Устава, с одной стороны, и ООО «ИИС-Менеджмент» в лице Генерального директора Ш., действующего на основании Устава, именуемый в дальнейшем «Залогодатель», с другой стороны, вместе и отдельно именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий Договор о нижеследующем:
1. Предмет договора
Залогодатель передает в залог Залогодержателю ценные бумаги, указанные в п. 1.2 настоящего Договора (далее — «Предмет залога»), в обеспечение исполнения обязательств ООО «Интерсервис-посуда», именуемое в дальнейшем «Заемщик», по следующему договору:
Кредитный договор с юридическим лицом от _____________ N __________, заключенный между Заемщиком и Залогодержателем, далее именуемый «Кредитный договор».
1.2. Характеристики ценных бумаг, передаваемых в залог:
| Вид ценных бумаг | обыкновенные именные акции |
| Эмитент | ЗАО «Первомайский фарфор» |
| Адрес Эмитента: | 152963, Ярославская обл.,
Рыбинский р-н, пос. Песочное, ул. Заводская, д. 1а |
| Государственный
регистрационный номер выпуска |
N 1-01-32575-Н |
| Номинальная
стоимость |
1000,00 (одна тысяча 00/100)
рублей за одну акцию |
| Количество
передаваемых в залог акций |
63700 штук |
| Реестродержатель: | ЗАО «Сервис-Реестр»
(лицензия от 02.03.2004) N 10-000-1-00301 |
1.3. Право собственности Залогодателя на предмет залога подтверждается выпиской из реестра N ________ о состоянии лицевого счета N ______ на _______ 200_ г.
1.4. Залогодатель гарантирует, что предмет залога свободен от любых прав и притязаний третьих лиц, не является объектом права общей собственности, не обременен никакими правами третьих лиц, никому не продан и не передан иным способом, не заложен третьим лицам, не передан в аренду, в пожизненное пользование, в споре и под арестом не состоит.
1.5. По соглашению Сторон стоимость предмета залога на дату подписания настоящего Договора составляет 63700000,00 (шестьдесят три миллиона семьсот тысяч) рублей.
2. Обязательства, обеспечиваемые предметом залога
2.1. В соответствии с настоящим Договором предметом залога обеспечиваются обязательства Залогодателя по Кредитному договору по уплате:
2.1.1. Суммы основного долга.
2.1.2. Начисленных процентов.
2.1.3. Неустойки за задержку оплаты суммы основного долга и/или начисленных процентов.
2.1.4. Расходов, вызванных обращением взыскания на предмет залога.
2.1.5. Сумм по возмещению расходов по реализации предмета залога.
2.1.6. Убытков Залогодержателя, возникших вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств Залогодателя по Кредитному договору.
2.2.1. Сумма кредита по Кредитному договору составляет 3500000,00 (три миллиона пятьсот тысяч) долларов США. Дата окончания действия Кредитной линии — «___» ___________ 200_ г. Процентная ставка — 10 (десять) процентов годовых. Проценты уплачиваются ежемесячно и в конце срока. Погашение основного долга производится в конце срока.
3. Права и обязанности сторон
3.1. Залогодатель обязан:
3.1.1. При заключении настоящего Договора представить Залогодержателю Договор на приобретение предмета залога, справку реестродержателя о том, что предмет залога на момент заключения настоящего Договора не находится в залоге у третьих лиц, не обременен иным образом в пользу третьих лиц, права Залогодателя на предмет залога никем не оспариваются.
3.1.2. В течение трех дней с даты заключения настоящего Договора представить реестродержателю залоговое распоряжение с приложением следующих документов:
— оригинал или нотариально заверенную копию настоящего Договора;
— оригиналы или нотариально заверенные копии Кредитного договора.
3.1.3. В течение семи дней с даты заключения настоящего Договора представить Залогодержателю выписку из реестра акционеров, содержащую запись о фиксации права залога.
3.1.4. Не совершать действий, влекущих ликвидацию Залогодателя или уменьшения номинальной стоимости или действительной стоимости предмета залога, в частности, не голосовать за совершение указанных действий на общем собрании акционеров.
3.1.5. Принимать меры, необходимые для защиты предмета залога от посягательств со стороны третьих лиц.
3.1.6. Незамедлительно сообщать Залогодержателю обо всех изменениях, произошедших в предмете залога, и о притязаниях на него третьих лиц.
3.1.7. По требованию Залогодержателя предъявлять ему документы, подтверждающие принадлежность предмета залога Залогодателю.
3.2. Залогодатель имеет право:
3.2.1. Владеть и пользоваться предметом залога, получать дивиденды и любые другие выплаты, причитающиеся Залогодателю как акционеру, равно как пользоваться правом голоса и иными правами акционера.
3.2.2. Отчуждать предмет залога либо иным образом распоряжаться предметом залога, включая последующий залог, только с письменного согласия Залогодержателя.
3.3. Залогодержатель обязан:
3.3.1. В течение трех дней с даты прекращения настоящего Договора передать реестродержателю уведомление о прекращении действия настоящего Договора залога, залоговое распоряжение и иные документы, необходимые для внесения соответствующей записи в реестр акционеров эмитента.
4. Срок действия договора
4.1. Настоящий Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до полного исполнения Заемщиком всех своих обязательств по Кредитному договору.
4.2. Изменение и досрочное расторжение настоящего Договора возможно по соглашению Сторон.
4.3. Договор прекращает свое действие в следующих случаях:
4.3.1. При своевременном, надлежащем и полном исполнении Заемщиком своих обязательств по Кредитному договору.
4.3.2. При переходе права собственности на предмет залога к Залогодержателю, в том числе и в случае заключения между Сторонами договора об отступном.
4.3.3. В случае заключения договора между Залогодателем и Залогодержателем об удовлетворении претензий Залогодержателя из иного имущества Залогодателя.
4.3.4. В других предусмотренных законом случаях.
5. Порядок обращения взыскания на предмет залога
5.1. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком обязательств по Кредитному договору Залогодержатель имеет право обратить взыскание как на предмет залога в целом, так и на часть его.
5.2. При обращении взыскания на часть предмета залога часть определяется как количество заложенных акций, продажа которых по залоговой цене обеспечивает погашение возникших требований. Если сумма, вырученная при реализации части предмета залога, превышает размер возникших требований Залогодержателя, разница возвращается Залогодателю.
5.3. Залогодержатель вправе по соглашению с Залогодателем приобрести заложенные по настоящему договору акции и зачесть в счет покупной цены свои денежные требования к Заемщику, обеспеченные заложенными ценными бумагами.
5.4. При обращении взыскания на часть предмета залога оставшаяся часть предмета залога обеспечивает исполнение других обязательств Заемщика, предусмотренных настоящим Договором. В этом случае при толковании настоящего договора под понятием «предмет залога» следует понимать оставшуюся часть предмета залога.
5.5. Требования Залогодержателя могут быть удовлетворены за счет предмета залога без обращения в суд.
6. Ответственность сторон
6.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение условий настоящего Договора Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями настоящего Договора.
7. Дополнительные условия
7.1. Правоотношения Сторон по настоящему Договору, не урегулированные условиями настоящего Договора, регулируются законодательством Российской Федерации.
7.2. Условия настоящего Договора носят конфиденциальный характер и не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством.
7.3. В случае изменения своего места нахождения и/или реквизитов и возникновения обстоятельств, которые могут повлиять на надлежащее и своевременное исполнение своих обязательств по настоящему Договору, каждая из Сторон обязана в двухдневный срок сообщить об этих обстоятельствах другой Стороне.
7.4. Все изменения и дополнения к настоящему Договору оформляются в письменной форме и подписываются Сторонами.
7.5. Стороны вправе заключить соглашение об отступном, в соответствии с которым Залогодатель передаст в собственность Залогодержателя акции, являющиеся предметом залога по настоящему Договору, или иное имущество.
7.6. Настоящий Договор составлен в трех экземплярах — по одному экземпляру для каждой из сторон, один экземпляр — для реестродержателя.
8. Срок действия договора
8.1. Настоящий Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до полного выполнения Заемщиком всех обязательств по Кредитному договору.
9. Порядок разрешения споров
9.1. Все споры, возникающие при исполнении условий настоящего Договора, подлежат урегулированию путем переговоров. В случае если Стороны не достигли соглашения, спор передается на рассмотрение Арбитражного суда г. Москвы.
10. Юридические адреса и банковские реквизиты сторон
АКБ «Япы Креди Банк Москва» __________________________________________
ООО «ИИС-Менеджмент» _________________________________________________