1. Встречное обеспечение — это обеспечение, предоставляемое лицом, обратившимся с заявлением об обеспечении иска, для обеспечения возмещения убытков, могущих возникнуть у ответчика, к которому будут применены обеспечительные меры (так называемое первичное встречное обеспечение <1>), либо обеспечение, предоставляемое ответчиком взамен применения обеспечительных мер (так называемое вторичное встречное обеспечение).
———————————
<1> См.: Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер, 2006.
В отличие от обеспечительных мер, направленных, по сути, на защиту прав и законных интересов истца, требование о встречном обеспечении по общему правилу направлено на защиту прав и законных интересов ответчика.
Различия между первичным и вторичным встречным обеспечением состоят в следующем. «Во-первых, внесение первичного встречного обеспечения направлено на создание условий для обеспечения иска арбитражным судом, внесение вторичного встречного обеспечения — на создание условий для отказа арбитражным судом в обеспечении иска. Так, если при подаче ходатайства об обеспечении иска заявитель предоставил первичное встречное обеспечение, а затем ответчик предоставил вторичное встречное обеспечение, то суд, руководствуясь правилами ч. 7 ст. 94 АПК РФ, должен отказать в обеспечении иска либо отменить обеспечение иска.
Во-вторых, первичное встречное обеспечение осуществляется путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере, предложенном судом (либо путем предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму). Размер суммы первичного встречного обеспечения должен быть в пределах суммы исковых требований, но не менее половины размера суммы иска (ч. 1 ст. 94 АПК РФ). Вторичное встречное обеспечение может быть осуществлено путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца либо путем предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер суммы вторичного обеспечения иска равен размеру требований истца в полном объеме (ч. 3 ст. 96 АПК РФ)» <1>.
———————————
<1> Рожкова М.А. Указ. соч.
Встречное обеспечение может иметь место:
— по ходатайству ответчика;
— по инициативе арбитражного суда;
— в случаях, предусмотренных законом (ч. 4 ст. 99 АПК РФ);
— по инициативе лица, ходатайствующего об обеспечении иска (ч. 4 ст. 93 АПК РФ);
— по инициативе ответчика взамен мер по обеспечению иска.
Так, в п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 83 «О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 3 ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» содержится рекомендация арбитражному суду относительно требования предоставления встречного обеспечения заявителем. В том случае, если заявитель ходатайствует о приостановлении действия ненормативного правового акта, решения о взыскании с него денежной суммы или изъятии иного имущества и нет убедительных оснований полагать, что по окончании разбирательства по делу у заявителя будет достаточно средств для незамедлительного исполнения оспариваемого акта или решения, арбитражному суду рекомендуется удовлетворять ходатайство только при условии предоставления заявителем встречного обеспечения в порядке, предусмотренном ст. 94 Кодекса.
Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 14 апреля 2005 г. N А11-12078/2004-К2-Е-11579 по заявлению открытого акционерного общества «Кольчугинский молочный комбинат» о признании незаконным действия судебного пристава-исполнителя по выставлению инкассового поручения на списание с расчетного счета заявителя исполнительского сбора, а упомянутого инкассового поручения — недействительным было отказано в удовлетворении ходатайства о приостановлении исполнения инкассового поручения. В качестве оснований суд указал в соответствии с ч. 3 ст. 199 (ч. 2 ст. 90) на отсутствие убедительных доказательств, что по окончании разбирательства по делу у заявителя будет достаточно средств для незамедлительного исполнения исполнительного документа, а также на отсутствие встречного обеспечения.
2. Формы встречного обеспечения:
— внесение на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом;
— банковская гарантия;
— поручительство;
— иное финансовое обеспечение (о формах встречного обеспечения см. комментарий к ст. 96 АПК РФ).
Применяя положения ч. 2 комментируемой статьи, необходимо иметь в виду, что ответчик вправе предоставить встречное обеспечение взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы исключительно путем внесения денежных средств на депозитный счет арбитражного суда. В случае если при исполнении определения о применении обеспечительных мер ответчик предоставит встречное обеспечение путем внесения на депозитный счет арбитражного суда соответствующей суммы в порядке, предусмотренном ч. 2 настоящей статьи, он вправе обратиться в суд с ходатайством об их отмене (ст. 97 АПК РФ).
При рассмотрении заявления ответчика об отмене обеспечительных мер в связи с предоставлением встречного обеспечения судам следует проверять, носит ли встречное обеспечение, предоставленное ответчиком, соразмерный характер.
На отдельные проблемы применения гражданско-правовых институтов обеспечения исполнения обязательства в арбитражном процессе обращается внимание в научной литературе. Так, О. Анциферов отмечает, что «гарантии» и «поручительства» зачастую будут являться результатами злоупотреблений со стороны истца. Поручителем в этом случае будет выступать фирма-однодневка, гарантом — «проблемный» банк, а попытка добросовестного истца предоставить реальное встречное обеспечение в надлежащей форме может быть обречена на провал. Если лицо просит принять предварительные обеспечительные меры (ст. 99 АПК РФ), оно рассчитывает именно на эффект «внезапности» подобных мер для потенциального ответчика. Но направленная должнику оферта о заключении соответствующей сделки по встречному обеспечению делает бессмысленной надежду на внезапность предварительных обеспечительных мер. Значит, при применении ст. 99 АПК РФ единственным практически возможным встречным обеспечением будет являться внесение денежных средств на депозитный счет суда <1>.
———————————
<1> Анциферов О. Встречное обеспечение // Бизнес-адвокат. 2002. N 16.
3. Порядок применения норм комментируемой статьи разъясняется п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер». Предоставление заявителем встречного обеспечения в отсутствие оснований применения обеспечительных мер, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ, не может являться самостоятельным основанием применения таких мер.
Арбитражный суд в соответствии с ч. 1 ст. 94 и абз. 2 ч. 4 ст. 99 АПК РФ вправе самостоятельно оценить необходимость предоставления встречного обеспечения и применить обеспечительные меры с учетом положений, изложенных в п. 10 настоящего Постановления.
Если после принятия обеспечительных мер в арбитражный суд поступило ходатайство ответчика об обязании истца (заявителя) предоставить встречное обеспечение в соответствии с ч. 1 ст. 94 АПК РФ, арбитражный суд вправе потребовать предоставления встречного обеспечения по правилам, предусмотренным ч. 3 названной статьи. В случае непредоставления встречного обеспечения обеспечительные меры могут быть отменены по ходатайству ответчика. Арбитражный суд не вправе отменить указанные меры по собственной инициативе в связи с отсутствием встречного обеспечения.
4. Главой 25.3 НК РФ не предусмотрена уплата государственной пошлины при заявлении ходатайств о встречном обеспечении.
В ч. 3 комментируемой статьи предусмотрена возможность обжалования определения о встречном обеспечении. Относительно обжалования определения об отказе во встречном обеспечении в связи с тем, что АПК 2002 г. не предусматривает такой возможности, судебная практика дает отрицательный ответ (см., например, Определение ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 мая 2005 г. N А19-8192/04-45-Ф02-1845/05-С1, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 11 мая 2006 г. N Ф04-1740/2006(22327-А46-28) по делу N 16-1001/05, ФАС Северо-Западного округа от 10 августа 2005 г. N А56-13919/04).
5. Документы, упомянутые ч. 4, 5 комментируемой статьи, должны свидетельствовать о реальном и гарантированном обеспечении, на что обращается внимание в п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер». Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с заявлением о применении предварительных обеспечительных мер в связи с подготовкой искового заявления о досрочном исполнении кредитных договоров с закрытым акционерным обществом. Определением арбитражного суда заявление удовлетворено: наложен арест на имущество закрытого акционерного общества в виде принадлежащих ему нежилых помещений и денежных средств на банковских счетах. В кассационной жалобе ЗАО просило отменить определение о применении предварительных обеспечительных мер, ссылаясь на нарушение норм гл. 8 АПК РФ. В отзыве банк ссылается на письмо исполняющего обязанности председателя правления банка без даты и номера, в котором банк предоставляет гарантию возмещения возможных убытков ЗАО в определенной сумме и которое может быть признано доказательством предоставления встречного обеспечения. При этом банк указывает на то, что перечень мер встречного обеспечения, приведенный в ст. 94 АПК РФ, подлежащей применению и при разрешении заявления о предварительных обеспечительных мерах, не является исчерпывающим. Однако по смыслу названной нормы документы, представленные для встречного обеспечения, должны, безусловно, свидетельствовать о реальном и гарантированном обеспечении. Названное письмо таким доказательством не может быть признано, поскольку выдано самим заявителем и не содержит необходимых реквизитов для признания его надлежащим встречным обеспечением. Кроме того, кредитные договоры, о досрочном исполнении которых банк намеревался предъявить иск, обеспечены залогом.
С учетом изложенного суд кассационной инстанции счел Определение суда о применении предварительных мер обеспечения подлежащим отмене, а в удовлетворении ходатайства о применении предварительных обеспечительных мер отказал.
6. Как отмечается в п. 12, 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер», в определении о предоставлении встречного обеспечения арбитражный суд указывает размер встречного обеспечения и срок его предоставления. Вид встречного обеспечения определяется заявителем самостоятельно. Арбитражный суд вправе признать встречное обеспечение ненадлежащим как по форме, так и по сумме обеспечения, если, по мнению суда, такое встречное обеспечение не может являться достаточной гарантией возмещения убытков, в частности, из-за невозможности его быстрой реализации, несоразмерного характера, сомнений в добросовестности гаранта и т.п. При этом суды, оценивая соответствие банковской гарантии или поручительства требованиям законодательства, проверяют, указано ли в поручительстве, за исполнение какого обязательства оно выдано, определены ли размер обеспечиваемого обязательства и объем ответственности поручителя, является ли поручительство солидарным и каков срок действия банковской гарантии, поручительства. Арбитражный суд также проверяет, является ли банковская гарантия безотзывной.
Суммы встречного обеспечения должны быть соразмерны имущественным требованиям, в обеспечение которых они применяются. Оценка соразмерности производится арбитражным судом в числе прочего с учетом соотносимости права и интереса, о защите которых просит заявитель, стоимости имущества, на которое истребуется арест, либо имущественных последствий запрещения должнику совершения определенных действий.
Размер встречного обеспечения в случае, если требование истца носит неимущественный характер, определяется судом, исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительными мерами.
7. В ч. 6 комментируемой статьи предусматриваются последствия неисполнения лицом, ходатайствующим об обеспечении иска, определения арбитражного суда о встречном обеспечении. Однако неисполнение данного требования не является безусловным основанием для отказа в обеспечении иска.