Трудовые отношения с иностранным работником регулируются только трудовым законодательством Российской Федерации, коллективным и трудовым договорами, локальными нормативными актами организации, заключенными или принятыми в соответствии с ТК РФ. Трудовое законодательство страны гражданства иностранца не распространяется на его трудовые отношения, возникшие в России (ст. 5 ТК РФ).
Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.
Статья 68 ТК РФ требует при приеме на работу (до подписания трудового договора) ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
Договор может быть составлен только на русском языке или на русском и иностранном языках, чтобы быть понятным иностранному работнику.
Трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником. Работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
С иностранным работником всегда оправданно заключение срочного трудового договора (то есть на определенный срок). Мотивировать такой выбор работодатель может сроками действия разрешения на работу, миграционной карты, визы, разрешения на временное проживание. При этом непосредственно в трудовом договоре должен быть указан срок его действия и причина заключения срочного договора (ст. 57 ТК РФ).
В то же время работодатель не обязан заключать с иностранцем именно срочный договор, закон к этому не обязывает. Если у иностранного работника закончится срок действия миграционной карты или визы, работодатель может предоставить ему отпуск для выезда-въезда и решения визовых вопросов. Длительный трудовой договор или договор, заключенный на неопределенный срок, может способствовать получению иностранцем разрешения на временное проживание или вида на жительство, дает право на продление рабочей визы без выезда из Российской Федерации и т.п.
Если в трудовом договоре срок его действия не оговорен, то договор считается заключенным на неопределенный срок.
Если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, то условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и он считается заключенным на неопределенный срок.
В трудовом договоре обязательно указываются:
— фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой договор;
— сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя — физического лица;
— ИНН налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);
— сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;
— место и дата заключения трудового договора.
Обязательными для включения в трудовой договор с иностранцем являются следующие условия:
1) место работы (если работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения). Применительно к трудовым отношениям с иностранным гражданином следует обратить внимание на указанное в договоре место работы. От этого в первую очередь будет зависеть, в каком регионе нужно будет получать разрешения для приема на работу иностранного сотрудника. Если же место работы будет находиться за рубежом, разрешения не потребуются — ведь оформляются они только для работы в Российской Федерации. При этом сотрудник, являющийся, например, представителем организации за границей, сможет приезжать в Россию в командировки без оформления разрешений на работу и привлечение иностранной рабочей силы. Этого закон не запрещает.
Еще один немаловажный момент — от места работы зависит порядок уплаты НДФЛ. Если иностранец преимущественно пребывает за границей и, соответственно, имеет налоговый статус нерезидента Российской Федерации, то налоги он заплатит только с доходов от источника в Российской Федерации. В силу ст. 208 НК РФ источник дохода, полученного по трудовому договору, там, где находится место работы. Таким образом, при указании места работы в Российской Федерации и при нахождении в длительных загранкомандировках со всего дохода работника следует удерживать НДФЛ по ставке 30%, а вот если место работы не в России — НДФЛ с нерезидента вообще не взимается;
2) трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Наименование должности должно строго соответствовать указанной в разрешении на работу. Необходимо привести штатное расписание в соответствие с этим наименованием, чтобы избежать санкций за привлечение иностранца к работе без разрешения. Никакие «смежные» или «близкие» профессии не могут быть указаны в договоре и штатном расписании.
При подготовке проекта трудового договора и заполнении заявлений на выдачу разрешений на привлечение иностранной рабочей силы и на работу следует ориентироваться на перечень профессий и должностей, который установлен Общероссийским классификатором профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов ОК 016-94, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 367 (в ред. от 01.03.2005).
Данный Классификатор применяется с учетом Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих.
В справочниках по каждой должности имеется раздел «Требования к квалификации», в соответствии с которым определяется уровень профессиональной подготовки работника, необходимой для выполнения возложенных на него обязанностей, и требуемый стаж работы. Исходя из этих характеристик, можно определить, нужно ли представлять в ФМС России и требовать при приеме на работу документы об образовании;
3) дата начала работы. Отметим, что согласно ст. 61 ТК РФ работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Если работник не приступил к работе в день, установленный трудовым договором, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
Если разрешение на работу получал работодатель, он может обратиться в ФМС России с просьбой аннулировать и разрешение на работу;
4) условия оплаты труда [в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты]. Иностранному работнику оклад может быть установлен в рублях, в валюте, в условных единицах. Закон не устанавливает ограничений в этой области. Если иностранный работник привык к измерению оклада «нетто» (то есть без учета налогов), сумма к выплате может быть указана в договоре как оклад с оговоркой, что НДФЛ, подлежащий уплате в бюджет, начисляется сверх этой суммы.
Выплата заработной платы иностранному сотруднику должна производиться российской организацией в рублях, однако если иностранец — нерезидент, выплата может производиться в валюте (ст. 6 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле»). Не запрещена выплата заработной платы наличными, поскольку порядок выплаты заработной платы определяется коллективным договором или трудовым договором и не регулируется валютным законодательством.
НДФЛ, ЕСН, пенсионные взносы в любом случае уплачиваются в рублях (п. 5 ст. 45 НК РФ);
5) режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя). ТК РФ предусматривает несколько режимов рабочего времени, в том числе:
— пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями;
— шестидневная рабочая неделя с одним выходным днем;
— рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику;
— неполная рабочая неделя;
— ненормированный рабочий день;
— работа в режиме гибкого рабочего времени;
— сменная работа;
— суммированный учет рабочего времени;
— разделение рабочего дня на части.
Для иностранных работников обычно больше всего подходят режимы ненормированного рабочего времени (ст. 101 ТК РФ), гибкого рабочего времени (ст. 102 ТК РФ), суммированного учета рабочего времени (ст. 104 ТК РФ) (см. табл. 3).
Таблица 3
Режимы рабочего времени, подходящие большинству иностранных
работников
| Режим | Характеристика режима |
| Ненормированный
рабочий день |
Особый режим работы, в соответствии с которым отдельные
работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Работникам, имеющим этот режим рабочего времени, предоставляется дополнительный отпуск не менее трех календарных дней (ст. 119 ТК РФ, Письмо Минфина России от 06.05.2006 N 03-03-04/2/131) |
| Работа в режиме
гибкого рабочего времени |
При работе в режиме гибкого рабочего времени начало,
окончание или общая продолжительность рабочего дня определяется по соглашению сторон. Работодатель обеспечивает отработку работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и др.). Рекомендации по применению режимов гибкого рабочего времени даны в Постановлении Госкомтруда СССР N 162, ВЦСПС N 12-55 от 30.05.1985 |
| Суммированный
учет рабочего времени |
В организациях или при выполнении отдельных видов работ,
где по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени, с тем чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и др.) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать одного года. Порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации |
6) условия компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в таких условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
7) условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
8) условие об обязательном социальном страховании работника;
9) другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа обязательных, это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или для его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. Первые вносятся непосредственно в текст договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме. Указанные приложение и соглашение сторон являются неотъемлемыми частями трудового договора.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:
— об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;
— об испытании. При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе, причем отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без такового (ст. 70 ТК РФ). В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций — шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Выходное пособие при увольнении по этому основанию не выплачивается. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.
По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений.
Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может быть основанием для отказа от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.
В дальнейшем трудовой договор может изменяться, в том числе могут меняться отдельные обязательные условия в порядке, предусмотренном ТК РФ. Трудовой договор может быть также расторгнут по желанию одной из сторон, по независящим от сторон причинам — по основаниям, предусмотренным ст. ст. 77 — 84, 278, 288, 336, и с учетом особенностей, названных в ст. ст. 261, 269, 292, 296, 307, 312, 347 ТК РФ.