Гражданско-правовой договор с иностранным работником имеет ряд преимуществ перед трудовым.
С доходов, полученных по договорам гражданско-правового характера, не уплачиваются взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (Постановление Правительства РФ от 07.07.1999 N 765), не взимается часть ЕСН, зачисляемая в ФСС РФ (п. 3 ст. 238 НК РФ).
Кроме того, выполнение исполнителем задания по договору не ограничено восьмичасовым рабочим днем, нет в этих случаях гарантированных работнику выходных и праздничных дней, отпусков, не оплачивается временная нетрудоспособность, у заказчика отсутствуют обязанности в сфере охраны труда и техники безопасности. Все эти атрибуты трудовых отношений, предусмотренные ТК РФ, не распространяются на исполнителя по гражданско-правовому договору.
Оплата работы производится только после ее сдачи по акту произвольной формы. Закон не устанавливает обязанности заказчика выплачивать вознаграждение дважды в месяц, как заработную плату, или хотя бы раз в месяц. Самим договором определяется, в какие сроки работа сдается и, соответственно, оплачивается.
В гражданско-правовых отношениях с иностранными работниками есть и еще один очевидный плюс: иностранца чаще всего не интересует трудовой стаж, полученный в России, для целей пенсионного обеспечения. Поэтому отсутствие записи в трудовой книжке такого иностранного исполнителя о работе у заказчика, да и отсутствие самой трудовой книжки, стороны договора (обычно) устраивает.
На работника, выполняющего работы по гражданско-правовому договору, не требуется вести табель учета рабочего времени. Расчет вознаграждения производится отдельно от штатных сотрудников работодателя без использования расчетной или расчетно-платежной ведомости. Выдача денег из кассы оформляется расходным ордером, а перечисление на счет исполнителя — отдельным платежным поручением.
Отметим, что постоянные гражданско-правовые отношения с одним и тем же физическим лицом вызывают у контролирующих органов негативную реакцию: их пытаются признать трудовыми отношениями, завуалированными под гражданско-правовые с целью незаконного получения работодателем налоговой выгоды. Однако ни налоговый орган, ни ФСС РФ, ни ПФР не имеют права своим решением переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой. Это противоречит ст. 11 ТК РФ, согласно которой только в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Определение недоимки, пени и налоговых санкций в досудебном порядке в данном случае противозаконно. Доначисление налогов, сборов может стать следствием только судебного признания договора трудовым.
При заключении гражданско-правового договора с физическим лицом важно помнить, что отношения будут признаны трудовыми при одновременном выполнении следующих условий (ст. ст. 15, 16, 56 ТК РФ):
— отношения основаны на соглашении между работником и работодателем, оформленном трудовым договором;
— работник лично выполняет трудовую функцию (работает по определенной специальности, квалификации или должности);
— работник получает за свой труд заработную плату;
— работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка.
Несоблюдение хотя бы одного из названных признаков исключает квалификацию отношений в качестве трудовых. В этом случае они регламентируются гражданским законодательством.
При заключении гражданско-правовых договоров с иностранными работниками необходимо учесть положения части третьей ГК РФ, касающиеся определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц.
ГК РФ вводит понятие личного закона, причем личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (ст. 1195 ГК РФ).
Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.
Если иностранный гражданин имеет место жительства (постоянно или преимущественно проживает) в Российской Федерации, его личным законом является российское право (ст. ст. 20, 1195 ГК РФ).
При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.
Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства (вид на жительство).
Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.
Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо (ст. 1202 ГК РФ).
Стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору (ст. 1210 ГК РФ).
Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо из совокупности обстоятельств дела.
Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным без ущерба для прав третьих лиц с момента заключения договора.
Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.
При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким образом, следуя ст. 1211 ГК РФ, если в договоре не определено иное, к нему будет применяться право иностранного работника — исполнителя по договору.
Кроме того, в целях избежания нарушений валютного законодательства необходимо избегать выплаты нерезидентам по гражданско-правовым договорам вознаграждений наличными денежными средствами. В этой сфере разрешены только следующие расчеты:
— расчеты с физическими лицами — нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации по договорам розничной купли-продажи товаров, а также расчеты при оказании физическим лицам — нерезидентам на территории Российской Федерации транспортных, гостиничных и других услуг, оказываемых населению;
— расчеты с нерезидентами в наличной иностранной валюте и валюте Российской Федерации за обслуживание воздушных судов иностранных государств в аэропортах, судов иностранных государств в речных и морских портах, а также при оплате нерезидентами аэронавигационных, аэропортовых и портовых сборов на территории Российской Федерации;
— расчеты в наличной иностранной валюте и наличной валюте Российской Федерации с нерезидентами за обслуживание воздушных судов таких юридических лиц в аэропортах иностранных государств, судов таких юридических лиц в речных и морских портах иностранных государств, иных транспортных средств таких юридических лиц во время их нахождения на территориях иностранных государств, а также при оплате такими юридическими лицами аэронавигационных, аэропортовых, портовых сборов и иных обязательных сборов на территориях иностранных государств, связанных с обеспечением деятельности таких юридических лиц (пп. 9, 14 п. 1 ст. 9, п. 2 ст. 14 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»).
Нерезидентами для целей этого Закона считаются иностранные граждане и лица без гражданства, не имеющие вида на жительство в Российской Федерации.
Следовательно, помимо перечисленных выше случаев, выплаты таким гражданам за выполнение работ, оказание услуг можно производить только в безналичной форме.
В противном случае совершается административное правонарушение, предусмотренное ст. 15.25 КоАП РФ (штраф с граждан, должностных лиц и юридических лиц составляет от 3/4 до одного размера суммы выплаты).