Договорный тип выделяется либо по специфике опосредуемого им материального отношения, либо по кругу юридических условий, объективно необходимых для образования данного договорного обязательства. Достаточно любой из двух названных предпосылок, чтобы соответствующие обязательства составили самостоятельный тип договора <1>.
———————————
<1> См.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. С. 85.
Определяя кредитный договор как самостоятельный тип гражданско-правового договора, заметим, что в данном договоре проявляются обе приведенные предпосылки формирования самостоятельного договорного типа. Кредитный договор (договор банковского кредита) опосредует отношения по предоставлению денежной суммы с условием ее возврата в обусловленный срок и уплатой на нее определенного процента, что, в свою очередь, обусловливает необходимость формирования консенсуальной конструкции соглашения сторон о предоставлении банковского кредита как одного из объективно необходимых условий образования данного договора.
В качестве других необходимых, а следовательно, квалифицирующих условий кредитного договора выступают: наличие банка как стороны, предоставляющей кредит, который в конечном счете подлежит возврату; наличие заемщика, который является непрофессионалом, субъектом небанковской деятельности (если только кредит не предоставляется другому банку); предоставление в качестве кредита, подлежащего впоследствии возврату, только денег, но не иного имущества; письменная форма кредитного договора.
Несмотря на то что приведенные предпосылки формирования кредитного договора как самостоятельного договорного типа имеют конкретные обоснования, характеризующие особенности использования данной договорной конструкции в гражданском обороте, в современной правовой литературе, да и в судебной практике последовательно проводится идея о видовой принадлежности кредитного договора к договору займа. При этом приведенные нами квалифицирующие признаки, как правило, рассматриваются как частные случаи положений о договоре займа. Такой подход к определению существа договора банковского кредита основан лишь на одной отсылочной норме п. 2 ст. 819 ГК РФ, определяющей возможность применения на началах субсидиарности правил о займе к кредитному договору. Нами неоднократно отмечалось, что подобный подход является ошибочным, основывается на ложном понимании правил юридической техники: недопустимо определять существо одного отношения как разновидность другого отношения, основываясь исключительно на наличии отсылочной нормы к применению правил, регламентирующих такое другое отношение. Тем не менее сделанная однажды подобная ошибка в квалификации кредитного договора как разновидности договора займа, основанная на наличии отсылочной нормы п. 2 ст. 819 ГК РФ, кочует из одной научной работы в другую без какого-либо разумного обоснования.
Представляется, что современная дискуссия о соотношении кредитного договора и договора займа — это не что иное, как дань дискуссии прошлых лет, которая велась в период действия кодификаций гражданского законодательства, предшествующих действующему Гражданскому кодексу РФ. Однако та полемика советских ученых-правоведов основывалась на достаточно глубокой аргументации, отличной от «бедного» обоснования современных авторов, руководствующихся лишь одной отсылочной нормой ст. 819 ГК РФ.
Основная дискуссия о соотношении двух сравниваемых договоров пришлась на 50 — 70 годы прошлого столетия. В то время концепции видовой принадлежности кредитного договора (договора банковской ссуды) к договору займа придерживались такие видные ученые, как С.И. Вильнянский <1>, Р.О. Халфина <2>, Е.А. Флейшиц <3>, М.М. Усоскин <4>, О.С. Иоффе <5>. В то же время на четком разграничении указанных договоров в качестве самостоятельных стояли такие ученые, как В.К. Райхер <6>, И.С. Гуревич <7>, Э.Г. Полонский <8>, К.Г. Замятина <9>, Я.А. Куник <10>. При этом дискуссия велась не просто о соотношении договора займа с договором банковской ссуды, а о соотношении договора займа с каким-либо определенным договором в сфере банковского кредитования. Учеными выделялась целая система банковских договоров, направленных на предоставление кредитов, среди которых: договор краткосрочной банковской ссуды, договор среднесрочной банковской ссуды <11>, договор долгосрочной банковской ссуды, договор банковского кредитования индивидуального жилищного строительства и некоторые другие. Например, И.С. Гуревич настаивал на признании самостоятельным не договора банковской ссуды, а именно договора краткосрочной банковской ссуды <12>. Другие авторы, например С.С. Алексеев, Е.Д. Шешенин, определяли самостоятельным договор банковского кредитования индивидуального жилищного строительства <13>. Важно отметить и то, что ученые независимо от признания того или иного подхода соотношения сравниваемых договоров использовали различные аргументы в обоснование своей позиции, некоторые из которых выглядели противоречивыми даже с позиции соратников по отстаиваемому подходу.
<1> См.: Вильнянский С.И. Кредитно-расчетные правоотношения. Харьков, 1955. С. 43.
<2> См.: Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 172.
<3> См.: Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М.: Госюриздат, 1956. С. 213 — 218.
<4> См.: Усоскин М.М. Организация и планирование кредита. М.: Финансы, 1967. С. 77.
<5> См.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. С. 635 — 660.
<6> См.: Райхер В.К. Рецензия на книгу Е.А. Флейшиц «Расчетные и кредитные правоотношения» // Советское государство и право. 1957. N 12. С. 138.
<7> См.: Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1959. С. 40 — 55.
<8> См.: Полонский Э.Г. Правовые основы банковского кредитования промышленности в СССР. М., 1963. С. 13. См. также: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1976. С. 75.
<9> См.: Замятина К.Г. Договоры долгосрочной банковской ссуды по советскому гражданскому праву. Л., 1961. С. 6.
<10> См.: Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1970. С. 127.
<11> См.: Вопросы финансирования и кредитования народного хозяйства. М.: Госфиниздат, 1959. С. 4.
<12> См.: Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. С. 54.
<13> См.: Алексеев С.С., Шешенин Е.Д. Гражданско-правовые формы кредитования индивидуального жилищного строительства // Советское государство и право. 1956. N 7. С. 68.
Так, сторонникам мнения о видовой принадлежности договора банковской ссуды к договору займа для обоснования своей позиции как достоверной пришлось определить сущность договора займа в широком и узком смысловом значении. В частности, О.С. Иоффе в период действия ГК 1964 г. писал: «В том виде, в каком договор займа непосредственно регулируется ГК… его применяют только граждане. Заемные отношения граждан с организациями (банком, гострудсберкассами…) лишь упоминаются в ГК… с выделением иногда некоторых видов этих отношений (например, краткосрочных и долгосрочных ссуд, выдаваемых кассами взаимопомощи, так как первые всегда носят беспроцентный характер, а вторые предоставляются под проценты, если иное не предусмотрено специальными правилами») <1>. Ученый замечал: «В отношениях между самими организациями нормы ГК о договоре займа используются разве только в случаях натуральной помощи (семенами, кормами и т.п.), оказываемой одним колхозом другому. Во всех остальных случаях… взаимное кредитование… организаций запрещено, а их прямое банковское кредитование осуществляется на основе специального законодательства» <2>. В этой связи и возникла необходимость выведения понятия договора займа в широком смысле слова. Е.А. Флейшиц писала, что «наряду с договором займа в том узком смысле, в каком он непосредственно регулируется ГК, можно говорить о займе в широком смысле слова, поглощающем любые сделки по предоставлению кредита в чистом виде» <3>. Такое широкое понимание договора займа, как отмечал О.С. Иоффе, выражено в ст. 269 ГК (1964 г.), согласно которой сущность всякого договора займа состоит в том, что сторона, получившая деньги или определенные родовыми признаками вещи, обязана вернуть такое же их количество своему контрагенту. Приведенная общая формулировка, по мнению ученого, охватывает самые разнообразные виды заемных правоотношений, в том числе подпадающих под ст. 270 — 271 ГК (1964 г.) <4>.
———————————
<1> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. С. 635.
<2> Там же. С. 636.
<3> Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. С. 60.
<4> См.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. С. 636.
Вместе с тем Е.А. Флейшиц усматривала только единственную сходную черту между сравниваемыми договорами. Она писала, что «договор банковской ссуды есть такая «разновидность» договора займа, которая с договором займа, регулируемым ГК союзных республик, схожа лишь в одной существенной черте: тот и другой договор обязывают должника к возврату полученной им и поступившей в его распоряжение денежной суммы (ГК союзных республик — также и иной вещи, определенной родовыми признаками)» <1>. При этом Е.А. Флейшиц настаивала на консенсуальной конструкции договора банковского кредитования, что, по мнению О.С. Иоффе, является неприемлемым, поскольку в таком случае пришлось бы говорить о самостоятельности такого договора относительно реального договора займа.
———————————
<1> Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. С. 213.
О.С. Иоффе в качестве реального характеризовал любой договор о предоставлении кредита, будь-то договор банковского кредитования индивидуального жилищного строительства или договор краткосрочной банковской ссуды, а равно договор долгосрочной банковской ссуды. В частности, по поводу первого договора ученый критически оценил позицию некоторых авторов, считающих, что такой договор, во-первых, является консенсуальным, во-вторых, носит целевой характер с принятием заемщиком-застройщиком обязанностей по своевременному завершению строительства, соблюдению требований проекта, в-третьих, опирается на особые формы обеспечения в виде предоставления банку залогового права на дом, в-четвертых, тесно связан с трудовым правоотношением, в котором состоит застройщик. Указанные особенности договора банковского кредитования индивидуального жилищного строительства позволили шестьдесят лет назад прийти к выводу о том, что такой договор является самостоятельным, отличным от договора займа <1>. Однако О.С. Иоффе утверждал, что эти особенности не находятся в противоречии с сущностью договора займа, кроме признания такового договора консенсуальным. Ученый не видел в то время возможности признания за сравниваемым договором характера консенсуального. Он пишет: «Если бы этот договор был консенсуальным, он еще до выдачи кредита содержал бы все необходимые для его заключения существенные условия. Одним из них… является сумма кредита… реальная сумма, на получение которой вправе притязать застройщик… В момент выдачи застройщиком обязательства банку еще нельзя с уверенностью сказать, какой в действительности окажется сумма будущего кредита… Следовательно, соглашение о кредите фиксирует ориентировочно-предельную, а не фактическую ее величину и, таким образом, лишено одного из обязательных для договора элементов… Отсюда следует, что банковское кредитование индивидуального жилищного строительства опосредуется не консенсуальной, а реальной сделкой…», а сам договор является «особой разновидностью договора займа» <2>.
———————————
<1> См.: Алексеев С.С., Шешенин Е.Д. Гражданско-правовые формы кредитования индивидуального жилищного строительства. С. 66.
<2> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. С. 643 — 644.
Как представляется, если последующее уточнение суммы кредита рассматривать как способ определения суммы кредита, то в таком случае условие о предмете следует признать соблюденным, что сводит на нет аргумент ученого.
Тем не менее и некоторым ученым из противоположного «лагеря» не помешало признание за договором банковской ссуды признаков реального договора настаивать на его самостоятельности по отношению к договору займа. Так, И.С. Гуревич, будучи сторонником самостоятельности договора краткосрочной банковской ссуды, отстаивал его реальный характер и утверждал, что открытие специального ссудного счета определяет лишь форму кредитных связей между Госбанком и хозорганом и отнюдь не может рассматриваться как момент заключения договора банковской ссуды <1>.
———————————
<1> Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. С. 52.
Однако в этом утверждении автор оказался не последовательным, поскольку им же было сделано и другое заключение: «Эта форма кредитования (открытие специального ссудного счета. — Авт.) заключается в том, что Госбанк обязуется выдавать со специального ссудного счета ссуды на оплату расчетных документов за товарно-материальные ценности». В этой фразе соратники «по лагерю» усмотрели доказательство того, что и И.С. Гуревич склонен к консенсуальной конструкции договора банковской ссуды <1>.
———————————
<1> См.: Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. С. 127.
Ученые, определяющие договор банковской ссуды как самостоятельный договор, в период действия ГК 1964 г. в качестве дополнительных аргументов своей позиции выдвигали следующие: во-первых, «законодатель раздельно закрепляет нормы, предназначенные регулировать заемные отношения и отношения по кредитованию и расчетам (см. главы 26 и 34 ГК РСФСР и соответствующие главы ГК других союзных республик)», во-вторых, «нормативное регулирование заемных отношений отнесено к компетенции союзных республик, а отношений по банковским расчетам и кредитованию — исключительно к компетенции Союза ССР» <1>.
———————————
<1> Там же. С. 118.
Не заостряя внимание на дальнейшей дискуссии периода первых трех кодификаций советского гражданского законодательства, обратим внимание на то, что в отсутствие законодательно закрепленного определения договора банковской ссуды сторонники выделения такого договора как самостоятельного, а равно построенного по консенсуальной конструкции, исследовав существо отношений по такому договору, определяли его как «самостоятельный договор советского гражданского права, в силу которого одна сторона — ссудодатель (кредитное учреждение) обязуется на основании планового акта предоставлять в оперативное управление (собственность) денежные суммы другой стороне — хозоргану (ссудополучателю), а другая сторона — хозорган (ссудополучатель) обязывается использовать их по целевому назначению и вернуть ссудодателю в установленный срок с процентами» <1>.
———————————
<1> Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. С. 127.
Однако если в то время в отсутствие легального определения договора банковской ссуды только посредством выявления существа отношений по такому договору можно было прийти к приведенному определению, то в настоящее время этого не требуется, поскольку дефиниция п. 1 ст. 819 ГК РФ, если и не повторяет дословно предложенное выше определение, то по крайней мере очень схоже, и в первую очередь по конструкции. Согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ «по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, которые предусмотрены договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее».
Тем не менее, невзирая на концептуальные особенности кредитного договора как самостоятельного договорного типа, в настоящее время широко проводится мнение, сводящее существо договора банковского кредита к разновидности договора займа <1>.
———————————
<1> В истории развития российского гражданского законодательства было время, когда была предпринята попытка подвести кредитный договор под разновидность договора займа. Речь идет о ст. 113 Основ гражданского законодательства 1991 г., согласно которой по договору займа (кредитному договору) заимодавец (кредитор) передает заемщику (должнику) деньги (или вещи, определенные родовыми признаками), а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. Таким образом, были сведены на нет все различия между терминами «заимодавец» и «кредитор», «заем» и «кредит», «договор займа» и «кредитный договор», сделав их синонимичными. Такой подход к определению существа кредитного договора рассматривался некоторыми учеными как оптимальный. См., напр.: Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное пособие. М.: Издательство «БЕК», 1994. С. 180; Белов В. Договор займа (кредитный договор) или договор займа и кредитный договор? // Бизнес и банки. 1996. N 37.
Однако негативные последствия такого отождествления двух самостоятельных договоров не заставили себя ждать. В хозяйственной деятельности возникли вопросы относительно уяснения различия двух названных договоров, поскольку предоставление банковского кредита должно было основываться на соответствующей лицензии Банка России. Ответом на возникшие трудности разведения сравниваемых договоров стали некоторые положения письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» (Вестник ВАС РФ. 1994. N 10. С. 102). В частности, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил: когда организация передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов. Тем не менее вряд ли можно было признать, что данное разъяснение внесло хоть какую-то ясность, поскольку возникла потребность в уяснении критерия систематичности, который должен был позволить развести два сравниваемых договора.
Так, Е.А. Боннер в своем научном исследовании 2007 г. заверяет, что «взгляд на кредитный договор как на разновидность договора займа обоснован». В качестве аргумента такого мнения она выдвигает следующий: «Параграф 2 «Кредит» находится в главе 42 ГК РФ «Заем и кредит». А в соответствии с п. 2 ст. 819 ГК РФ к отношениям по кредитному договору применяются правила параграфа 1 «Заем», если иное не предусмотрено правилами параграфа, посвященного кредиту, и не вытекает из существа кредитного договора» <1>. Таким образом, можно с уверенностью говорить, что аргументация противников признания за кредитным договором качества самостоятельного договорного типа не изменилась за последнее десятилетие. При этом одни пытаются выявить сходства и различия между двумя сравниваемыми договорами, другие, напротив, указывают, что определение кредитного договора в качестве разновидности договора займа исключает проведение сравнительного анализа между ними, поскольку такой анализ может быть проведен только при сравнении самостоятельных договоров, не находящихся в родовидовой связи. По мнению В.В. Витрянского, речь должна идти об определении специфических черт кредитного договора, которые могут быть признаны видообразующими признаками, позволяющими выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа <2>.
———————————
<1> Боннер Е.А. Правовое регулирование банковского кредитования: Автореф. канд. юрид. наук. М., 2007. С. 10.
<2> Витрянский В.В. Проблемы заключения и исполнения кредитного договора. С. 4.
Ученый, в отличие от других единомышленников <1>, выделяет только два таких признака. В качестве первого, по его мнению, выступает наличие на стороне кредитора банка или иной кредитной организации. В качестве второго он называет консенсуальный характер, что позволяет определить кредитный договор как двусторонний, т.е. как договор, который порождает обязательство на стороне как банка-кредитора (выдать кредит), так и заемщика (возвратить денежную сумму, полученную в качестве кредита, и уплатить кредитору проценты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита). Все другие признаки, такие, например, как наличие денег в качестве предмета договора, исключительно письменная форма договора, возмездность договора <2>, ученый не определяет в качестве видообразующих признаков, свойственных только кредитному договору, поскольку все они относятся к родовым признакам, присущим договору займа <3>.
———————————
<1> Л.Г. Ефимова выделяет целых шесть признаков, отличающих правовой режим кредитного договора от правового режима договора займа. См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 558 — 559.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник «Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2» (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2005 (издание второе, переработанное и дополненное).
<2> Приведенные характерные черты кредитного договора, отличающие его от договора займа, как правило, приводятся сторонниками подхода видовой принадлежности кредитного договора к договору займа. См., напр.: Палехова Е.А. Предпринимательское право в рыночной экономике; Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 224 — 225.
<3> См.: Витрянский В.В. Проблемы заключения и исполнения кредитного договора. С. 4 — 6.
Таким образом, можно заключить, независимо от того, называют ли сторонники приведенного выше мнения выделенные характерные черты кредитного договора специфическими или проявлением родовых правил о договоре займа, все эти признаки рассматриваются как выражение либо общих правил о займе, либо диспозитивных правил о займе, применение которых обусловлено отсылочной нормой п. 2 ст. 819 ГК РФ.
Однако, по нашему твердому убеждению, большинство признаков, предлагаемых в юридической литературе в качестве характерных черт, отличающих кредитный договор от договора займа, таковыми и являются и не могут рассматриваться как проявление «родовых» правил о займе.
Напомним, что кредитным договором опосредуются материальные отношения по предоставлению денежной суммы с условием ее возврата в обусловленный срок и уплатой на нее определенного процента, что разительно отличает его от договора займа, опосредующего отношения по возврату предоставленного взаймы имущества. Опосредуемые двумя сравниваемыми договорами отношения имеют разную направленность: в кредитном договоре — направленность в сторону заемщика, в договоре займа — в сторону заимодавца. Если в кредитном договоре квалифицирующим обязательством выступает кредитное обязательство (обязательство по предоставлению кредита), то в договоре займа таким обязательством выступает заемное обязательство (обязательство по возврату займа). Разница между этими обязательствами настолько существенна, что в принципе исключает возможность их отождествления.
Существо опосредуемых кредитным договором отношений определяет необходимость формирования консенсуальной конструкции соглашения сторон о предоставлении банковского кредита как одного из объективно необходимых условий образования данного договора. Здесь уместно вспомнить слова Э.Г. Полонского, согласно которым признание кредитного договора реальным «привело бы к признанию того, что банк не имеет обязанности перед хозорганом по выдаче ссуды, что автоматически вызывало бы умаление прав хозоргана» <1>. Обращаем внимание на то, что не конструкция договора определяет существо отношений, а, напротив, отношения экономического базиса накладывают отпечаток на законодательство, призванное урегулировать соответствующие отношения.
———————————
<1> Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. С. 116.
Конструирование того или иного договора как реального или, напротив, как консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, работы или услуги и соответственно в вознаграждении, указанное действие (в кредитном договоре это получение суммы кредита) становится предметом договора. В этом случае договор формируется как консенсуальный. Когда же предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу (в договоре займа это передача денег или вещей, определенных родовыми признаками), законодатель выбирает модель реального договора. При этом важно указать, что стороны не могут по собственной инициативе трансформировать кредитный договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный договор займа в консенсуальный.
Признать договор банковского кредита разновидностью договора займа можно было бы, если это следовало бы из содержания закона. Удивительно, но законодатель ни в названии главы 42 «Заем и кредит» ГК РФ, ни в содержании параграфа 1 указанной главы не говорит о видовой принадлежности кредитного договора к договору займа. Более того, трудно представить, что разновидностью реального договора (договора займа) может выступать консенсуальный договор (кредитный договор). Абсурд. Если родовая категория строится как реальная, то и видовые могут быть построены не иначе как реальные категории. Это так же верно, как верно то, что разновидностью возмездного договора могут быть только другие возмездные договоры. Естественно, что оппоненты могут выдвинуть аргумент, касающийся, например, договора банковского вклада. Так, согласно п. 2 ст. 834 ГК РФ договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором, т.е. речь идет о формировании консенсуальной договорной конструкции в рамках реального договора банковского вклада.
Действительно, в Гражданском кодексе РФ не раз встречаются положения, предусматривающие наличие консенсуальной конструкции договора в рамках родовой реальной конструкции <1>. Однако не трудно заметить, что во всех законодательных примерах речь идет о формировании консенсуальной конструкции в форме публичного договора, который, в свою очередь, согласно ст. 426 ГК РФ только и может существовать как консенсуальный договор. В этом выражается общий подход урегулирования отношений, когда, с одной стороны, как правило, выступает «слабый» субъект, а с другой — коммерческая организация, которая по характеру своей деятельности должна осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК РФ). Другими словами, публичный договор выступает особой формой организации отношений между субъектом-профессионалом и субъектом-обывателем и поэтому является исключением из общего правила соотношения вида и типа гражданско-правового договора, а значит, использование публичного договора не зависит от договорной конструкции, в которой он существует.
———————————
<1> См., напр.: п. 2 ст. 908 «Хранение товаров складом общего пользования» ГК РФ, п. 1 ст. 919 «Хранение в ломбарде» ГК РФ, абз. 2 п. 1 ст. 927 «Добровольное и обязательное страхование» ГК РФ, п. 2 ст. 789 «Перевозка транспортом общего пользования» ГК РФ.
Важно учесть, что использование конструкции публичного договора в разделе IV ГК РФ связано не столько с возможностью побуждения коммерческой организации к заключению договора, сколько с защитой прав вкладчика в договоре банковского вклада, покупателя в договоре розничной купли-продажи, арендатора в договоре проката и т.п., что находит выражение в доказывании факта наличия договора. Так, в отсутствие сберегательной книжки, товарного чека, иного документа, удостоверяющего заключение договора в надлежащей форме, законодатель допускает ссылку на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий. Это объясняется тем, что форма публичного договора (простая письменная) считается всегда соблюденной, а следовательно, не подлежат применению положения п. 1 ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки.
Таким образом, учитывая правила построения законодательного материала раздела IV ГК РФ, можно утверждать, что договоры, построенные на основе различных договорных конструкций (реального и консенсуального договоров), не могут выступать один разновидностью другого, за исключением использования публичного договора.
В качестве других необходимых квалифицирующих условий кредитного договора выступают: наличие банка как стороны, предоставляющей кредит; наличие заемщика, который является непрофессионалом, субъектом небанковской деятельности (если только кредит не предоставляется другому банку); предоставление в качестве кредита только денег, но не иного имущества; письменная форма кредитного договора.
Банк-кредитор — это не заимодавец по договору займа. В качестве банка (иной кредитной организации) выступает юридическое лицо — коммерческая организация, которая для получения прибыли как основной цели своей деятельности на основании лицензии Банка России имеет право осуществлять банковские операции. Более того, банку принадлежит исключительное право совершать в совокупности три банковские операции, связанные с привлечением денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещением денежных средств банком от своего имени и за свой счет на условиях платности, срочности и возвратности, открытием и обслуживанием счетов физических и юридических лиц.
Наличие специального субъекта накладывает особый отпечаток на кредитный договор, исполнение которого опосредует совершение банковской операции по размещению денежных средств. Банк не только имеет исключительное право на использование конструкции договора банковского кредита, но и обременен обязанностями, вытекающими из существа банковской деятельности в целом. Совершение операций по предоставлению банковских кредитов находится в особых условиях, связанных с участием специальных финансовых институтов (банков и иных кредитных организаций), с обеспечением режима банковской тайны, с ограниченным доступом к сведениям о клиентах (кредитным условиям), что исключает участие в процессе движения денег к заемщику и обратно на стороне субъекта, предоставляющего банковский кредит, любого другого участника хозяйственного оборота, кроме банков.
Кредитор в договоре банковского кредита — это лицо, чье право на совершение операций по предоставлению кредита реализуется не в рамках специального случая п. 1 ст. 807 «Договор займа» ГК РФ (когда на стороне заимодавца выступает специальный субъект права), а в рамках абз. 3 п. 1 ст. 49 «Правоспособность юридического лица» ГК РФ, предусматривающего положение о том, что отдельными видами деятельности юридическое лицо может заниматься только на основании лицензии. Значимость изложенного в том, что оно ограничивает применение целого ряда положений Гражданского кодекса РФ, в частности правил об уступке права требования. Ограничение выражается в недопустимости уступки права на возврат кредита и уплату процентов лицам, которые не являются субъектами банковской системы <1>.
———————————
<1> См. подробнее: § 3 главы 3 настоящей работы.